Теория возникновения государства и права

     Независимость права от политики должна выражаться в том, что ученые не должны заранее  склоняться в пользу обозначенной не ими ценности.

     Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо "целесообразности" если и допустимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. "Закон суров, но он Закон". Поэтому данный подход называют формально-юридическим⁵².

     Нормативисты  и легисты отождествляют право  с законом и трактуют его принудительный характер как сущность права. Закон  ими понимается как одна из форм права, которое представляет собой  совокупность законов. При этом право  рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированной В.И. Лениным: "Право - это возведенная в закон воля господствующего класса".

     2.2.3. Социологическая теория.

     Возникла  в XVIII в. в рамках школы "свободного права". Ее сущность заключается в том, что нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. По мнению представителей данной теории, право состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

     В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворчеством. Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится к тому, что в определенной степени проявляется недоверие к закону и законности.

     Согласно  социологическому подходу, закон - собрание во многом "волевых", но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не "буква", а "дух" закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право.

     Данный  подход выражает стремление преодолеть, в том числе посредством судебных прецедентов и суда присяжных, формализм и чрезмерную консервативность нормативного подхода⁵³.

     2.2.4. Психологическая теория.

     Ее  представители (например, Петражицкий) рассматривают право как психологическое  явление, коренящееся в человеческом сознании. Представители этой теории считали, что право представляет собой особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида.

     Сущность  права ими определялась через  психику человека. Нельзя издавать законы без учета социальной психологии индивида. Право опосредствует их, живет в них, проявляет через них свою эффективность. В этом случае сложно определить степень правового характера закона, так как его восприятие через психику индивида носит соответственно индивидуальный и иррациональный характер.

     Психологический подход представляет собой попытку государственно-правового "оформления" преобладающих суждений, но особенно - чувств и переживаний⁵⁴.

     2.2.5. Теория естественного права.

     Согласно  естественно-правовому подходу право  по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) утверждают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

     Естественное  право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным  по отношению к нормам позитивного  права. Представители этого направления  в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности "настоящего права". Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.

     В содержательную характеристику естественного права наряду с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики. В результате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих ценностно-содержательный и нравственно-правовой комплекс. Совокупность подобных свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права вообще. Нормы позитивного права и сама практическая деятельность государства должны соответствовать основным положениям естественного права.

     В современных условиях нормы естественного  права наиболее полно отражены в  нормах международного права. Чем демократичнее  и стабильнее общественно-политический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям естественного права. Однако равенства между ними никогда не будет.

     Идеи  и основные положения естественного  права в определенной степени  отражены в конституционном и  текущем законодательстве большинства современных государств. Например, в Конституции Казахстана (раздел 2 ст. 12, п. 2) говориться, что «права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов»⁵⁵.

     Решая практические задачи в различных  сферах общественной жизни, государство  с учетом многообразных факторов (не всегда положительных) формирует  соответствующий складывающейся обстановке правовой режим. Как правило, его положения носят ограничительный характер по отношению к определению линии поведения субъектов права⁵⁶.

     2.2.6. Классовая (марксистская) теория

     Марксистская  теория основывается на историко-материалистическом учении об общественном развитии, а  также на классовую трактовку государства и права. Основные положения этой концепции изложены в произведениях Ф. Энгельса, К. Маркса, В.И. Ленина и (в меньшей степени) Г.В. Плеханова.⁵⁷

     Право и возникающие на его основе правовые отношения отражают характер экономических связей между людьми. Марксистская концепция права выделяет его классово-волевой характер. В обобщенном виде право они определяли как возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего (господствующего) класса. Такая трактовка, впервые высказанная по отношению к буржуазному праву в "Манифесте Коммунистической партии", в последующем была распространена на понимание сущности всего права.

     Подобная  трактовка сущности права в той  или иной степени наиболее ярко проявилась в период существования СССР на всех этапах социалистического строительства следующим образом⁵⁸:

• лишение на конституционном уровне части населения избирательного права;
• деление населения на классы;
• отказ от института частной собственности;
• плановый характер экономики страны;
• однопартийная политическая система общества;
• формальный характер участия населения в вопросах управления делами государства через избирательную систему;
• возможность карьерного роста только через членство в рядах коммунистической партии Советского Союза (КПСС) и др.

     2.2.7. Либерально-юридическая теория

     При либерально-юридическом подходе выделяют следующие основные характеристики (принципы), которые воспринимаются и марксистской теорией: формальное равенство; всеобщность; свобода; справедливость; общеобязательность.

     Каждый  из перечисленных принципов, наряду с самостоятельным и обособленным значением, предназначен дополнять  и придавать новые оттенки  другим. Взятые в единстве, они позволяют  в более полной степени отразить сущность права в целом.

     Формальное  равенство⁵⁹. Выражение "равенство" предполагает абстрагирование от различий, которыми обладают рассматриваемые объекты. При выборе критериев уравнивания придерживаются метода игнорирования несущественных различий между ними. Такой же подход используется и при определении сущности формального правового равенства как одного из основополагающих качеств права.

     Спецификой  правового равенства (и в целом  права) является то, что основанием соблюдения равенства между субъектами является признание условия свободы индивида в общественных отношениях через такие понятия, как правоспособность, дееспособность и правосубъектность. В то же время правовое равенство предполагает соблюдение условий соразмерности и эквивалентности между сторонами.

     Формальная  определенность является одним из признаков  права. Принцип формального правового  равенства предусматривает гарантируемое  государством формализованное и  упорядоченное право индивидам  на единых и общих для всех основаниях иметь реальную возможность пользоваться "услугами права". Его сущностная характеристика в различных исторических эпохах наполнялась новым содержанием. Например, в эпоху рабовладения в Древнем Риме принцип формального правового равенства не распространялся на рабов (они приравнивались не к субъектам права, а к его объектам). По Конституции РСФСР (1918 г.) избирательного права были лишены определенные категории граждан по факту их социальной принадлежности.

     В настоящее время он закреплен  в основополагающих международно-правовых документах и находит свое отражение в конституциях подавляющего большинства государств. Это выражается в предоставлении возможности одинакового права для всех на жизнь; возможность трудиться; свободу вероисповедания; идеологическое многообразие; безопасные условия жизни; достойные условия жизни; возможность получения квалифицированной юридической помощи и др. Таким образом, об одинаковом равенстве всех субъектов права можно говорить только в общем виде.

     В конкретно-индивидуальных ситуациях  дело обстоит несколько иначе. Каждое государство в отношении различных категорий граждан (титульных и иностранных) на законодательном уровне предусматривает определенные иммунитеты (депутатская неприкосновенность) и привилегии (всевозможные льготы ветеранам войны и труда, орденоносцам, детям-сиротам и т.д.). Подобная практика предусматривается и нормами международного права, в том числе и признанием института дипломатической неприкосновенности.

     Свобода⁶⁰. Личная свобода и свобода воли индивида в праве рассматриваются как тождественные понятия. В той или иной интерпретации в праве всегда содержится волевой момент. Он может быть выражен в свободном волеизъявлении индивида посредством вступления в правоотношение определенного вида. Перечень определенных прав и свобод содержится в текстах конституций государств. На примерах признаваемых государствами за индивидами перечней прав и свобод можно судить о прогрессе мировой цивилизации в целом.

     Юрисдикция  Совета Европы оставляет за государствами  некоторую свободу усмотрения в  определении пределов изъятия прав. Эта позиция нашла отражение, например, в процессах по обвинению греческой военной хунты (1969 г.), а также в деле "Ирландия против Соединенного Королевства (1978 г.)", в котором затрагивались условия содержания заключенных в тюремных лагерях Северной Ирландии.

     В ст. 17 Европейской конвенции о  защите прав и свобод записано, что  нельзя ссылаться на права, содержащиеся в Конвенции, для того чтобы ограничивать другие права, принадлежащие кому-либо. Имеется множество прецедентов, которые достаточно ясно иллюстрируют признание законности ограничения прав тех, кто пытается добиться ограничения прав других.

     Например, в Англии⁶¹ считается, что на права и свободы, признаваемые в стране, в принципе могут распространяться только строго определенные ограничения. Однако здесь отсутствует официально утвержденный государством перечень прав и свобод, предоставленных на его территории. Это означает, что субъект имеет право на что угодно, если только это не противоречит существующему праву. Диапазон мер, применяемых государством по ограничению прав и свобод граждан, зависит от вида и реальности угроз.

     Международным правом и национальным законодательством  большинства стран запрещается  применение мер, направленных на жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение; ограничение права на жизнь; узаконивание рабства и применения пыток; использование обратной силы уголовного закона. Межамериканская конвенция о правах человека дополнительно к выше перечисленному предусматривает неприкосновенность еще следующих двух разновидностей прав: признание правосубъектности; свобода вероисповедания.