Судебный прецедент

Было  бы ошибочно полагать, что obiter dictum вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом persuasive autiioriti. Тем не менее, когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда ей следуют, если нет обязательного прецедента противположного характера. Примером может служить уже упоминавшееся дело Donoghue (1932), при рассмотрении которого был сформулирован "принцип заботы о ближнем". Он, несомненно, составлял obiter, так как его содержание гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип стал основой ответственности за небрежность и применялся судами большое количество раз".

    Кратко  суммируя материал данного  раздела, можно заметить, что англосаксонское право - это «право судей». Юридическое регулирование строится на прецедентах (судебных решениях), юридическую суть и логически-юридические принципы которых суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных дел. Правовая система выражена не в абстрактных нормах, а носит характер открытой системы методов решения юридически значимых проблем, поэтому правовые системы государств, относящихся к данной группе можно отнести к нормативно-судебным. В массовом правосознании такая система права воспринимается, как «субъективное право», защищенное судом. 

2. Англо-саксонская  правовая система  в США 

   Американское право, несмотря  на его европейское происхождение,  сохранило свои специфические черты, одна из которых заключается в федерализме. По существу, право США состоит из права федерации и права 50 отдельных штатов. До принятия Конституции США штаты обладали полной автономией в законодательной и судебной областях, поэтому наблюдалось большое многообразие в нормах прецедентного права, отражающих местные условия. Штаты, имея собственные системы права, всячески стремились сохранить их самобытный характер.

   Как английская, так и американская правовые системы базируются на доктрине судебного  превосходства, т.е. в системе разделения властей роль контрбаланса играет судебная власть, которая в отличие от законодательной  и исполнительной является полностью  независимой и неукоснительно придерживается верховенства федерального конституционного закона (однако в Англии превосходство судебной власти время от времени нарушается отменами решений высшими судами). Отсюда и те широкие полномочия, которыми обладают американские судьи в вопросах применения права. Объем компетенции судебной власти в США значительно превышает компетенцию соответствующих судебных инстанций в других странах, например, во Франции, Англии, Канаде. В ряде случаев суды федерации и отдельных штатов решают споры, требующие политической оценки и решения на уровне общегосударственных интересов. Судебную систему возглавляет Верховный суд США, деятельность которого наполняется глубоким политическим содержанием: в частности, Верховный суд в процессе своей судебной деятельности осуществляет функцию конституционного надзора, решает не только судьбу дела на основе закона, но и в соответствующих случаях судьбу закона - вопрос о его соответствии конституции.

    Поскольку определяющей чертой  англосаксонской правовой системы  веками была роль судей в  развитии юридических доктрин,  то и исключительно велико  было влияние юристов в политико-правовом  процессе. В Соединенных Штатах роль корпораций судей и профессиональных юристов достаточно велика, во-первых, потому, что федеральная конституция и конституции штатов устанавливают разграничение федеральной власти и законодательных органов штатов и неукоснительно гарантируют определенный минимум гражданских прав и свобод. Толкованием этих конституций всегда занимались суды. В XIX веке в Америке возникла правовая доктрина, согласно которой суды могли не принимать во внимание любой законодательный или исполнительный акт, если они посчитают его противоречащим федеральной конституции или конституции штата.

    Существование Верховного суда  США в качестве некой  четвертой  власти в государстве служит  не только гарантией авторитета  и независимости судебной власти, но и является важным инструментом урегулирования основных политико-юридических проблем, возникающих в отношениях между федерацией и штатами, между центром и местной администрацией, между законодательной и исполнительной властью.

    В этом смысле даже законотворческий  процесс  США находится под бдительным контролем высшей судебной инстанции, 9 членов которой если и не вырабатывают и не изобретают законов, тем не менее, существенно влияют на осуществление законодательного процесса.

    Если  внимательно проанализировать  американское право в ретроспективе, то следует отметить созидательную роль корпорации судей и профессиональных юристов в развитии общей концепции гражданских прав и свобод. Целые поколения участвовали в выработке законодательных и управленческих решений, заложивших основу частнопредпринимательской деятельности.

    В 1920-1930-х гг. судебная корпорация  была нередко настроена враждебно  против новых законов, защищающих  появление управленческого аппарата  на уровне штата, который смог  бы самостоятельно достигнуть "социальной справедливости", не нуждаясь в традиционных методах судопроизводства и юридических категориях. Время показало, что судебные расследования установленных законом управленческих действий достаточно прогрессивны не только в защите личности от оскорблений чиновников, но и для надлежащего выполнения должностными лицами своих обязанностей.

    Более того, безусловны ценности  судебной традиции при рассмотрении  гражданских дел  или при  решении возникающих  споров  и конфликтов с помощью компромиссов. Эта традиция является отправной точкой в решении насущных и будущих проблем социального взаимодействия. Важная особенность американской правовой системы заключается и в ее относительной стабильности и созидательной способности.

    Говоря  об американском праве  и законодательстве, всегда следует  помнить, что жизненную силу  они черпают из конституции,  существующей более 200 лет. Американская  конституция эластична до такой  степени, что даже ее неполнота  и возможность разных толкований отдельных положений, в конечном счете, оборачивается известными преимуществами. После внесения в текст первых поправок конституция нисколько не потеряла в своем конструктивном величии и американцы до сих пор чтят конституцию как народную святыню.

    Отдельные штаты и территории, вследствие своего своеобразного развития, придали конституции весьма пеструю окраску. Внесение поправок все же не избавило конституцию от всех изъянов. Постоянным камнем преткновения был и остается вопрос о разграничении полномочий Конгресса и правительственной администрации в вопросах текущего законодательства. Многие из полномочий Конгресса нередко узурпировались президентами под предлогом решения срочных национальных проблем.

    Одно  из наиболее почитаемых  и важных правил, лежащих в основе американской правовой системы, заключается в том, что правительство (исполнительная власть) формируется из наиболее авторитетных и компетентных представителей общества. Для американцев идея выборного и подконтрольного правительства больше чем теория. Назначенные на официальные посты на точно фиксированный срок лица рассматриваются как временно стоящие во главе учреждений в результате свободного волеизъявления народа. Отсюда концепция ответственности правительства перед Конгрессом и, в конечном счете, перед народом за все предпринимаемые им действия. 

3. Роль судебного прецедента в Российской Федерации 

В конце XIX — начале XX в. Гражданский кассационный департамент Правительствующего сената пришел к практике формулирования прецедентов, причем по тем же самым вопросам, о которых и сейчас спорят цивилисты: о виндикационном и негаторном исках, приобретательной давности, ответственности без вины и т.д. Эта в высшей степени ценная практика была опубликована — и любой желающий может с ней познакомиться. Однако, суды не могут основывать свои решения на этой практике в наши дни: все суды Российской империи после октябрьского переворота 1917 г. были упразднены, а их практика аннулирована. Но сейчас, столетие спустя, идет  обсуждение тех же вопросов, и тема уместности внедрения принципов прецедентности снова стала актуальной для нашей судебной системы. В обществе развернулась широкая дискуссия о том, допустимо ли придавать силу прецедента судебным актам высших судов в наших условиях.

Если  посмотреть на российскую судебную систему с точки зрения дихотомии «прецедент — не прецедент», то окажется, что она находится где-то посередине, причем довольно давно. С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода, согласно которому судебный акт влияет только на то правоотношение, которое подвергалось анализу суда, к более широкому влиянию на социальные отношения. Еще дальше в сторону прецедента российская судебная система пошла с созданием Конституционного суда РФ, предоставив ему право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными нормы законов.

   Естественно, это нетипично для континентальной правовой системы, и в Западной Европе всегда удивляются тому, что российские пленумы могут принимать обязательные постановления по толкованию законов. Для многих это означает, что мы косвенно принимаем англосаксонский подход к формулированию правовых позиций. Более того, нормативность постановлений пленумов высших судов даже более высока, чем прецедентов. Ведь прецеденты работают только в судах, а постановления пленумов — далеко за их пределами.

   Однако от признания нормативности постановлений пленумов высших судов до перехода к системе прецедентного права — один шаг. И этот шаг совершается тогда, когда приходит  идея отбора судебных актов для пересмотра высшими судами.

   В чем смысл отбора дел и национальных фильтров, которые устанавливаются для того, чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела? Первоначально, как и всегда в судебной системе, установление фильтров было средством облегчения работы судов.

   Но затем это решение повлекло за собой серьезные правовые и организационные последствия. Какой смысл в том, чтобы отбирать дела? Чтобы в наиболее важных для общества случаях сформулировать правовые позиции, рассчитанные не только на эти, но и на другие аналогичные им дела. Иначе нарушается принцип правовой определенности — и возникают серьезные проблемы с правом на судебную защиту. Почему одно решение, если оно кажется малозначительным и неинтересным, не пересмотрено высшим судом, а другое пересмотрено?

   Цель фильтра — формирование правовых позиций, которые будут влиять на все остальные правоотношения. Как только устанавливается национальный, на уровне высшего суда, фильтр отбора для судебных решений вне зависимости от того, какими целями он обусловлен, сразу же авторитетность правовых позиций суда возрастает, и они начинают влиять на будущие судебные решения, а дальше и на те отношения, которые, возможно, никогда не будут пересмотрены в суде. Причем чем выше авторитет правовых позиций суда, тем сильнее его влияние на социальные отношения.

   Оценивая деятельность российской судебной системы с точки зрения фильтра и его роли в формировании прецедентов, можно обнаружить, что в РФ один суд — Верховный — фактически работает по прежней континентальной модели с добавлением постановлений пленумов, которые сами по себе являются отступлением от континентальной модели. И есть два других высших суда — Конституционный и Высший арбитражный, которые установили фильтры, выбирают наиболее значимые дела, и такая модель с неизбежностью влечет за собой прецедентность их правовых позиций.

   Стоит ли бояться этого шага? По общему убеждению, движение в сторону окончательного перехода к прецедентной системе — это движение в правильном направлении. В прецедентной системе есть много серьезных достоинств.

   Во-первых, это стабильность правовых позиций при их постепенном эволюционировании, отсутствие резких революционных изменений, что особенно важно для частноправовых отношений (идея «прочности гражданского оборота»), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого развития и, наконец, четкое, почти фотографическое отображение проблем практики, адекватная реакция на те проблемы, которые возникли в сфере правоприменения.

   Во-вторых, прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти.

   Наконец, прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов — административного давления, коррупции и т. п. Россия — огромная страна, и порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием упомянутых выше внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции.

   Что же касается формирования прецедентов высшими судами, то влияние на них внешних факторов минимально.

   Именно поэтому есть все основания укреплять тот подход, который развивался в российской системе последние 20 лет с точки зрения придания судебным актам силы прецедентов.

   Нельзя отрицать существование объективных причин, провоцирующих негативное отношение к прецедентам. Это и некоторая «келейность» в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены исполнительной властью или законодательной властью, т. е. опосредованно по отношению к воле народа. Жизнь переменчива, политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты. На такой объективный недостаток прецедентной системы указывают многие.