Романо-германская правовая система

     По  словам того же самого Давида Р. Необходимы два условия. Во-первых, кодификация  должна быть творением просвещенного  суверена, не подвластного путам прошлого и желающего закрепить — даже в ущерб привилегиям старого порядка — новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуализма. Во-вторых, нужно, чтобы такая кодификация была осуществлена в крупной стране, оказывающей влияние на другие страны.

     Кодифицированное  право является одной из характерных  отличий Романо-германской правовой системы от других правовых систем.

     Такой подход к праву позволил найти  много сторонников. Тем самым  Романо-германская правовая система  стала распространяться за континентальной Европы. В настоящее время в Романо-германскую правовою семью входит подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.²⁰  

 

     

     3.Источники  права в романо-германской  правовой системе 

     3.1 Понятие источник права 

     Рассмотрение  данного вопроса следует начать с определения источника(формы) права. Под источником права понимается: “форма выражения, объективизации нормативной государственной воли. Источник права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.”²¹Это определение носит общий характер.

     В Романо-германской правовой семье нет  единого определения источников права и единого о них представления.²²Р.Давид писал – “Изложить теорию источников права – нелегкое дело”.

     Правовые  системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более, того даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен.²³

     Говоря  об источниках права следует учесть некоторые обстоятельства довольно типичные для романо-германского  права. В своей работе Марченко М.Н  советует обратить внимание на то, что:

1. Источник права представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон.
2. Несмотря на многообразие взглядов и подходов к определению понятия “источник права”, в романо-германской правовой семье традиционно доминировал формально-юридический подход.
3. Формально-юридическое призвание “источник права” как доминирующего начала и представления о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от представлений об источниках права.
4. Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль отводиться закону.

 

     2.2 Виды источников  права 

     Марченко  М.Н. в своей рабате определяет общие  источники права для правовых систем, входящие в Романо-германскую правовую семью:

1. Нормативно-правовые акты во главе с законом.

     В странах Романо-германской правовой семьи, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения  является обращение к закону²⁴

     Даже в судебных решениях значимость закона в романо-германской правовой системе становится очевидным, что судье в принятии решения отводится второстепенная роль. Действия судьи здесь лучше всего определены термином "подчинение закону, т. е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию.²⁵

     Так же во всех странах Романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся в том числе и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.²⁶

     Чтобы оценить практическую значимость судебного  контроля за конституционностью законов, следует учитывать различные  факторы. Так, масштабы этого контроля, меньше, если конституция относится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых. Масштабы эти будут меньше и в тех странах, исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Сказанное относится ко многим странам Африки и Америки.²⁷

     В большинстве континентальных стран  приняты и действуют гражданские( либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые  другие кодексы.²⁸

     Концепция принимаемых в законодательном  порядке норм исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся не только в актах, принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от “исполнительной – распорядительной и административных органов.²⁹

     В различных странах Романо-германского права, характер, название актов далеко не одинаковы. К примеру во Франции кроме законов в систему нормативно- правовых актов входят регламентарные акты, издаваемые согласно ст.37 Конституции Франции, по вопросам, “не входящих в сферу законодательства”. К тому же виду источников права относятся ордонансы – акты принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции правительством (Советом министров).³⁰ Согласно ст.76 Конституции Италии к системе нормативно-правовых актов относятся законодательные декреты.³¹ Также к системе нормативно-правовых актов в Италии относятся декреты президента, имеющие силу закона, и регламенты.³²

2. Обычаи

     Обычай  – правило поведения, сложившееся  на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.³³

     Обычай довольно редкое в Романо-германском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных системах законодательно запрещается.³⁴

     В целом положение обычая в системе Романо-германского права весьма своеобразно.

     Он  может действовать не только “в дополнение к закону”, но и “кроме закона”. Возможны ситуации, когда  обычай занимает положение “против  закона” (к примеру, в навигационном  праве Италии, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).³⁵

     Таким образом обычай потерял характер самостоятельного источника права  на современном развитии Романо-германского  права.

3. Судебная практика, судебные прецеденты

     Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент – это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении аналогичных дел.³⁶

     Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих  принципах, может восприниматься другими  судами после прохождение решения  через кассационную инстанцию как фактический прецедент.³⁷

     Данному виду источника права многие исследователи  уделяют особое внимание.

     Это обусловливается, с одной стороны, практической значимостью прецедента как источника континентального права, а с другой – противоречивостью, точнее – неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права.³⁸

     Тот же Марченко М.Н выделяет три группы. В первую группу входят страны которые  полностью поддерживают прецедент. В других правовых системах прецедент вовсе не воспринимается. И в третьей группе – Романо-германской системе прецедент занимает весьма неопределенное место в источников права.

     Рассматривая  прецедент как один из источников права прежде всего следует обратить внимание, “ на исторически сложившиеся в странах Романо - германского права весьма противоречивые традиции и обычаи”.³⁹

4. Международные договоры

     С развитием интернациональных связей большое значение для систем права  отдельных стран приобретает  международное право. В некоторых государствах международным договорам придается большая юридическая сила, чем внутренним законам. Конституция ФРГ 1949г., например, устанавливает, что “общие нормы международного права” имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории(ст.25).⁴⁰

     Что же касается толкования норм международных  договор то оно может быть отнесено к компетенции наднациональных  юрисдикций. В этих случаях при серьезных сомнениях в том, как должен толковаться такой договор, национальным судом следует отказаться от его интерпретации. Таково, в частности, положение дел с Римским и Парижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные европейские сообщества.⁴¹ 

5. Доктрина

     В Романо- германском праве термин доктрина употребляется довольно широко. В работе Марченко М.Н под доктриной понимает следующее.А именно: Как учение, философско-правовая теория; Как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающиеся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правопонимания; Как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, “аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.

     Именно  доктрина вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права  не могут быть свободны от влияния  правовых доктрин: более или менее  осознано, но им приходится становиться  на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации⁴²

     В странах романо-германской правовой семьи, так же можно выделить простые административные циркуляры, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.⁴³

 

     

     4. Роль судебной практики и научной доктрины 

     В течение длительного времени  доктрина была основным источником права  в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным  образом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И  лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.⁴⁴

     Такое изменение повлияло только на иерархию доктрины в системе источников права. Тем не менее не смотря на то, что  многие авторы относят доктрину к вторичным источникам права, не означает что она стала менее значимой.

     Не  будучи признанной в качестве формального  источника Романо-германского права, доктрина в то же время оказывает  огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждению проектов законов и других нормативных актов.⁴⁵

     Обращение к доктрине в рамках Романо-германского  права следует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентального права «вполне обычным» является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях.⁴⁶

     Так же доктрина создает словарь и  правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Именно доктрина оказывает, наряду с другими факторами, оказывает непосредственно воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.