Романо-германская правовая семья

    Определенные  изменения, направленные на трансформацию  системы, возникают сначала в  одной стране или группе стран  и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются  ею. Поэтому всегда существует известный  разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются  как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент  или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И  в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут  другие страны изменения, внесенные  в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого  ею эксперимента, чтобы вернуться  в рамки традиции, или нет.⁵ 
 
 
 
 
 
 

²⁾  Источники права 

     2.1) Закон

     Важнейшим источником романо-германского права  выступает закон. 
В странах с романо-германской правовой семьей приоритет среди источников права принадлежит закону. Законы разрабатываются и принимаются высшими представительными органами, называющимися либо парламентом, как во Франции, либо бундестагом, как в Германии, либо риксдагом, как в Швеции, либо эдускунта, как в Финляндии, либо сеймом, как в Польше, либо Государственной думой, как в России. Законодательные акты в романо-германской правовой семье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как во Франции периода Третьей Республики или в современной Финляндии). Конституции в данной семье являются писаными. В них определяют основы государственного и общественного строя, структура и компетенция органов государственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработана особая процедура принятия Конституции (обычно квалифицированным большинством голосов не от числа присутствующих на заседаниях высшего представительного органа, а от общего количества его депутатов). Существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции, Конституционный суд в России и т. д.), и особая процедура ее изменения и отмены. Особенно это касается так называемых "жестких конституций". Все это должно предупредить необдуманность и поспешность при принятии решения об изменении Основного закона.⁶ 

      Законы  принимаются парламентами стран  системы, обладают высшей юридической  силой и распространяются на всю  территорию государства, на всех его  граждан. Они, с точки зрения современной  доктрины, должны выражать волю большинства  общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон имеет  приоритет по отношению ко всем остальным  источникам права. Он может запретить  или легализовать обычай, отдельные  положения судебной практики, внутригосударственные  договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они  становятся его частью, содержанием. В настоящее время законы регулируют все основные стороны жизни общества, закрепляют правовое положение субъектов, их имущества, отношения между ними.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость  кодификации права. Путем кодификации  право приводится в систему, оказывается  как бы пронизанным определенными  принципами. Кодификация придает  праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной  Европе понимания правовой нормы  и права в целом. Кодификация  завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.⁷ Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.⁸

По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины  исторического порядка.⁹ Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.¹⁰Единственное исключение в Европе - Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании - в 1683 году, в Норвегии - в 1687 году, в Швеции - в 1734 году). Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др. В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять.

Административные  чиновники зачастую знают право  лишь по служебным инструкциям, которые  они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей  от вышестоящего начальства. Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две  противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать  законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке  нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах  имеются сторонники и того и другого  подходов.

       
 
Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные  и обычные (текущие). Во всех странах  системы закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению  к обычным. Верховенство их обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для конституционных законов  предусмотрен особый порядок их отмены, изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства  депутатов. Предметом регулирования  законов являются наиболее важные вопросы  общественного устройства, права  и свободы граждан, структура, организация  государственной власти. 
 
Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты (кодексы). Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала, «разделении труда» между отдельными нормами, их кооперации (кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые, уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода «центрами притяжения» для других норм данных отраслей. 
 
Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают актам первой категории, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они оказывают существенное воздействие не только на организационные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий.¹¹

      2.2) Обычай. 
Вторым источником романо-германского права является обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Но как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе. выступая в качестве дополнения к закону. 
 
В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии «молчании» закона, т. е. с их помощью восполняются пробелы законодательного регулирования. Обычай также осуществляет функцию «амортизатора», сглаживателя противоречий, несправедливости законодательных решений. Например, в ФРГ он используется наряду с принципами права при толковании неотмененных законов времен национал-социализма в случае их противоречия основным правовым началам и идеям социальной справедливости. С этой точки зрения роль обычая до конца не исчерпана.

     Под влиянием все шире распространявшегося  рецепированного или вульгаризированного  римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного  правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в.    Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи "...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними".¹²

      2.3) Судебная практика.

       
Третьим источником романо-германского  права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься  лишь самим законодателем и уполномоченными  им органами. Тем не менее, существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьями принципиальных решений, уточняющих положения закона, а иногда идущих вразрез с волей законодателя. 
 
Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать

сформированной  ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются  своеобразные судебные нормы — 

правоположения  судебной практики, учитываемые всеми  применяющими право юристами. Эти  правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую  известность и становятся частью правовой системы. Судьи в странах романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит. 

Обратим внимание еще на один элемент – стиль  судебных решений. Хотя судебные решения  в странах романо-германской семьи  сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране.

    Судебную  практику все чаще характеризуют  как вспомогательный источник в  силу возможности дальнейшего использования  судами решения суда кассационной инстанции  в качестве "фактического прецедента". Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.¹³ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

3. Общая характеристика.

    Право всех стран романо-германской правовой семьи подразделяется на публичное  и частное: признаются очевидными различия в методах правовой регламентации  отношений между властью и  подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера  частного права). Во всех государствах публичное право распадается  на основные отрасли: конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, а также отрасли процессуального права, а частное право - на гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и др.¹⁴   Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это авторское право, транспортное право, страховое право и т.п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны. Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи.