Определение характера прецедента и степени  его обязательности применительно  к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий  как ratio от obiter «внутри» судебного решения, так и собственно прецедентов  от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, который он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

     Вместе  с тем жесткое следование прецедентам  отнюдь не исключает возможности  отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых  случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма  может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.¹⁷

     Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении  прецедента и закона, необходимо учитывать, по меньшей мере, три фактора:

1. утрату прецедентом со второй половины XIX века своего верховенства в правовой системе;
2. неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;
3. надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.¹⁸

     В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует  лишь на определенную ограничивающую дату. Не одинакова и степень строгости  в следовании правилу прецедента.

     В Великобритании, например, правила  прецедента раскрываются в следующих  основных положениях:

1. решения, вынесенные высшей судебной инстанцией – палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
2. решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений – гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
3. решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 году для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.¹⁹

     С 1966 г. палата лордов отказалась от правила  применения прецедента в случаях, когда  особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными  остались только решения, исходящие  от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и  квазисудебных органов могут  служить примером, но не создают  обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.²⁰

     В США правила прецедента не действуют  так жестко. Верховный суд США  и верховные суды штатов могут  менять свою практику. Прецедент действует  лишь в пределах судебной системы  конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права – 50 в штатах и  одна федеральная.

     Суд в США выполняет правотворческую  функцию, как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что «право по данному  поводу молчит» (хотя рассматриваемые  отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум  два решения, аналогичных предписанию  закона. Ежегодно в США публикуется  около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование  компьютерной техники, поиск прецедентов  является нелегким делом. Однако прецедент  там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и  недостатки. Главное достоинство  в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток – в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

     С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического  права (применительно к арбитражной  практике), и можно сказать, что  начинает пробивать себе дорогу в  российской правовой системе (Полномочия Конституционного суда РФ).²¹

     Таким образом, взаимодействие прецедента и  закона (точнее, нормативного акта) можно  охарактеризовать следующим образом: хотя согласно доктрине закон занимает первое место среди источников права, фактически его действие опосредуется прецедентами толкования. В тех странах  общего права, где существуют писаные  конституции, суды обладают возможностью проверить конституционность закона. Там же, где нет писаной конституции, такая возможность у судов  отсутствует. В этом случае прецеденты фактически представляют собой часть  конституции. Кроме того, суды имеют  право проверить соответствие закону актов делегированного законодательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     Анализ  особенностей процесса становления  прецедента в качестве источника  права и присущих ему в силу этого специфических черт позволяет  утверждать, что особое положение  прецедента в странах общего права  обусловлено не особенностями юридической  природы судебного решения, но внешними по отношению к нему факторами. Это  означает, что прецедент является универсальным источником права, поскольку  универсальна природа судебного  решения.

     Судейское правотворчество не противоречит ни природе судебного решения, ни принципу разделения властей. Структура судебного  решения, включающая в числе прочего  мотивировочную и резолютивную части, позволяет ему быть и средством  разрешения конкретного спорного вопроса, и источником права.

     С момента вступления России в Совет  Европы и признания юрисдикции Европейского Суда по правам человека прецеденты этого  Суда являются источником российского  права, поскольку в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации  общепризнанные принципы и нормы  международного права являются частью ее правовой системы. При этом принципы, обязательные для России, могут быть изложены Судом и при рассмотрении дел, в которых Российская Федерация  не является стороной. Кроме того, постановления  Конституционного Суда РФ по делам  о проверке конституционности нормативных  актов фактически выполняют роль прецедентов при реализации Верховным  Судом РФ полномочий подтверждать по инициативе уполномоченных государственных  органов недействительность положений  нормативных актов Правительства  РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом противоречащими  Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ прецедентами не являются, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция РФ (с изм. от 14. 10. 2005 г.) // Российская газета № 237, 25. 12. 1993
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ (ред. от 09.03.2010) // http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=98311
3. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30. 11. 1994 №51-ФЗ // СЗ РФ 05. 12. 1994, № 32, ст. 3301.
4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13. 06. 1996 №63-ФЗ // http://www.consultant.ru/popular/ukrf/
5. Постановление Конституционного суда РФ №1-П от 21.03.2010 г. // http://www.consultant.ru/
6. Борисов Г. А. Теория государства и права / Г. А. Борисов - Белгород: БелГУ, 2007. — 292 с.
7. Венгеров, А.Б. Теория государства и права / А.Б. Венгеров – М., 2009. – 10, 11 с.
8. Глебов А.П. Актуальные проблемы теории государства и права - Правовая реформа и понятийный аппарат юридической науки // Правовая наука и реформа юридического образования: Сборник научных трудов. - Воронеж; Изд-во Воронеж. Ун-та, 1995. - Вып. 3. - c. 191-203
9. Ефимова, В.В. Арбитражное процессуальное право / В. В. Ефимова - М.: Дашков и К, 2009. - 432 с.
10. Кажлаев С.А. Судебное усмотрение в деятельности Конституционного Суда РФ / С.А. Кажлаев // Журнал российского права. - №11. - 2003.
11. Комаров, С.А. Общая теория государства и права: Учебник / С.А. Комаров – СПб., 2004. – 15 с.
12. Коростелкина, О. Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права / О. Н. Коростелкина // автореф. дис. ... канд. юрид. наук : М. - 2005. – 28 с.
13. Лозовская, С. В. Правовой прецедент: Вопросы теории и практики : Автореф. дис. на соис. уч. степ. канд. юр. наук. / С. В. Лозовская // Екатеринбург, 2005. -26 с.
14. Марченко М. Н. Теория государства и права / М. Н. Марченко - М.: Проспект, 2004. - 640 с.
15. Мелехин, А. В. Теория государства и права. Учебное пособие / Московский государственный университет экономики, статистики и информатики. – М., 2005. – 250 с.
16. Морозова Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова - М.: Юристъ, 2009. — 414 с.
17. Муромцев Г.И. Источники права / Г. И. Муромец // Правоведение, 2002. – № 2
18. Нерсесянц, В. С. Проблемы общей теории государства и права / В. Нерсесянц – М., 2002. – 262 с
19. Общая теория государства и права /Под ред. М.Н. Марченко.- М.: Зерцало, 2004.- 656 с.
20. Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. Вопросы и ответы / В. Н. Протасов - М.: Юрист, 2009. — 240 с.
21. Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против / В.В. Сорокин // СибЮрВестник. - № 3. - 2002. – 37 с.
22. Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права / Е. И. Спектор // Журнал российского права. - №5. - 2003. – 51 с.
23. Теория государства и права / Под ред. Бабаева В.К. - М.: Юристъ, 2008. - 592 с.
24. Теория государства и права / Под ред. Пиголкина А.С. - М.: Городец, 2006 — 544 с.
25. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник / А. Ф. Черданцев - М.: Юрайт, 2007.- 432 с.