1.2. История и происхождения правового  прецедента

     В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

     Однако  постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса - рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

     Прецедент широко использовался в Средние  века как источник права. После того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право».⁷

     Прецедентное  право в Англии продолжало действовать  и после революции. Прецедентное право было выработано в предшествующую эпоху в системе королевских судов (общее право) и в суде лорда-канцлера (право справедливости). Это прецедентное право составляли основу английского права и превосходили по значению статутное право, обновленное во время революции.

     После революции XVII века в английском праве  сложилось противоречие между прецедентным правом и судейским правотворчеством. В общем праве намечалась тенденция  к отходу от прецедентного права  в сторону увеличения судейского правотворчества. Многие устаревшие правила  не соответствовали новой ситуации в обществе, поэтому судьи общего права пытались освободить право  от этих правил.

     Судебная  реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор.⁸

     Принцип судебного прецедента окончательно оформился в XIX веке в связи с  реформированием судебной системы  в Англии. После этой реформы обязательными  решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и  Высокого суда.

     В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению  лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности.

     В США в связи с особенностями государственного устройства, силу судебного прецедента имеют не только решения Верховного Суда, но и решения судов уровня штатов.

     В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.

     Существует  иерархия прецедентов, согласно которой  решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой Лордов в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis).

     Если  норма закона противоречит норме  прецедента, то используется положение  закона, хотя обычно законы «не могут  быть использованы, пока их положения  не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на закон, а  на прецедент, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки  многих решений такая система  создаёт весьма широкий простор  для судейского усмотрения.⁹

     В дореволюционной России отношение  к прецеденту было неоднозначно. Одними теоретиками права и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицался как самостоятельный источник права.

     В послереволюционный период отечественная  юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими странами.

     В тех правовых системах, где прецедент  традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.

2. Правовой прецедент в Российской  Федерации, а также его соотношение  с законом

2.1. Правовой прецедент и Российское  право

     В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения  вышестоящих судов часто принимаются  во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.

     Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии  на предмет того, что право судебного  прецедента могло бы стать самостоятельным  источником права в России. Необходимость  судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов  в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).¹⁰ Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).¹¹

     Опоненты  возражают, указывая на то, что феномен  единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного  прецедента необходимо вносить изменения  в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

     21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П,¹² в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции постольку, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу данные положения:

1. не предполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если придание правовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют - по своему существу публичные - интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);
2. допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами;
3. не предполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такого пересмотра;
4. не исключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт;
5. не допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПК Российской Федерации.¹³

     Таким образом, по общему правилу судебный прецедент распространяет свое действие (юридическую силу) только на будущее, но ВАС РФ вправе придавать обратную силу своим прецедентам.

     Прецедент приобретает признаки источника  права, такие как общеизвестность, специфическое содержание, в качестве которого выступает норма права, и признание со стороны государства  в качестве способа объективации правовых норм в течение длительного  времени. Общеизвестность связана  с развитием системы публикации судебных отчетов, возникшей первоначально  для нужд профессионального юридического образования. Нормативное содержание и признание со стороны государства  проявляются в виде принципа stare decisis, определяющего обязательность прецедентной нормы и правила действия прецедента.¹⁴

     Предпосылками и необходимыми условиями функционирования прецедента в качестве источника  права, таким образом, являются:

1. существование системы ведения и опубликования судебных отчетов;
2. наличие системы профессиональной юридической подготовки.
3. функционирование иерархической судебной системы.¹⁵

2.2. Соотношение прецедента и закона

     Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда  ранее вынесенное решение принимается  во внимание при рассмотрении сходных  вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой  в обязанности судов следовать  решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных  судов своими прежними решениями (кроме  палаты лордов).

     Доктрина  прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи  лишь применяют правовые нормы, то в  условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения  или приговор, они одновременно объявляют  или создают право, т.е. выступают  в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» –  объясняется не одинаковой природой судебных прецедентов.¹⁶ Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным являются не все судебные решения, а лишь та его часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.