Право и закон. Теории их соотношений

2. Право и закон: теории их соответствия

       Все концепции, авторы которых стремятся объяснить соотношение закона и права, можно разделить на три группы:

       1) отождествляющие сущность закона и права. К этой группе относится легизм и нормативизм;

       2) рассматривающих сущность права через призму иных явлений (экономический строй, психика человека и так далее) и уже, исходя из сущности этих явлений, решают проблему соотношения права и закона. Сюда относится концепции исторической, психологической, социологической и марксистской школы;

       3) рассматривающие сущность права как явление самостоятельное и не определяемое сущностями других явлений и процессов. К этой группе относится либертально-юридическая (или просто юридическая) концепция права.

2.1. Позитивизм и советский лигизм

       Согласно  этим теориям сущность права и  закона нельзя различать, и таким образом «закон есть форма, а право это не один закон, а вся сумма или совокупность законов» или «совокупность норм абстрактного долженствования». И поэтому право представляет собой совокупность норм установленных государством и, обеспеченных его принудительной силой. Стремление отождествить право и закон, конечно, имеет под собой определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, становятся более «чистыми», правом признается лишь то, что возведено в закон: вне закона нет и не может быть права.

       Однако  в русле такого подхода легисты  и нормативисты сводят право к  закону и трактуют его принудительный характер как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике получается, что официальная власть может возвести неправо (и вообще все неправовые социальные нормы) может по своему усмотрению и произволу возвести в право. С помощью принуждения (приказа власти) решаются, таким образом, задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формулирование и создание самого права), а также научного профиля (установление и выяснение специфики права, его отличие от иных социальных норм).

       Приверженцы такого позитивистского отождествления права и закона сводят проблему социального  смысла и роли права к вопросу  о принудительно-регулятивном значение норм законодательства. Праву при  этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официально-властное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных норм и направление правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом волевого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм – волюнтаристски манипулируемой психологией, приноровленной к тем или иным целям определенной социальной группы («господствующего класса», партии, нации).

       При сведении права совокупности норм, оно становится чем-то внешним для  человека, навязанным ему сверху. Подобная узкая трактовка искажает право, так как для человека ценны  нормы не сами по себе, а те реальные возможности и блага, которые они обеспечивают.

       Такой односторонний инструментально-технический  взгляд на право, игнорируя объективную  социальную природу, сущность и функции, закрывая путь к выяснению действительного  места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики  и сознательной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами.

2.2. Марксистская школа

       Право и государство согласно марксистскому  историко-материалистическому учению являются надстроечными явлениями (формами), обусловленные базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества.

       Правовые  отношения (и право в целом) возникают, по Марксу, из экономических отношений  частной собственности и обслуживают  эти отношения, являясь необходимой формой их выражения и существа. Марксистская концепция права выделяли классово-волевой характер. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» авторы, обращаясь к классовым противникам утверждают: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно также, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса».¹⁷

       Классово-волевое  понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, было затем было распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот подход и обозначился как материалистический), выражаясь через волю господствующего класса в виде законов – вот, что объявляется сущностью права.

       Однако  следует заметить, что при рабовладельческом  строе, и при феодализме право  по-прежнему оставалось традиционным, обычным и не играло существенной роли в системе социального регулирования. Следовательно, классовую сущность имела вся нормативно-регулятивная система, в которой право было еще чужеродным и слаборазвитым образованием. Только с утверждением буржуазного экономического и социального строя и соответствующей системы духовных ценностей право как регулятор общественных отношений вышло на первый план.

       И, как считает Керимов, «нельзя характеризовать право одновременно как волю господствующего класса и как совокупность юридических норм по той причине, что воля, будучи предметной, действующей, практической реализующейся формой сознания, не может быть сведена к совокупности правовых как к некой статичности, она непременно предполагает реальное действие норм, предметное воплощение в реализации общественных отношениях».¹⁸

       Право в контексте такого понимания  не имеет сущности право вообще, а есть лишь сущности исторических типов права различных общественно-экономических  формаций (рабовладельческое, феодальное, буржуазное) и уничтожение собственности в фазе коммунизма приводит к отмиранию права. Поэтому получается, что характеристика закона как правового неуместна, а есть лишь закон, соответствующий экономическому строю и не соответствующий.

       И классовые характеристики отдельных  нормативных актов не могут определять сущности права, и происхождение этого социального института, и его качества как регулятивной, первоначально организационно-трудовой системы, есть встроенность в само существование человеческой цивилизации, обеспечение стабильности, устойчивости, упорядоченности общества, смягчение агрессивности, нахождение и закрепление компромиссов вместо взаимоуничтожения, определения справедливости, гуманности – вот главные задачи права.

2.3. Естественная правовая концепция

       Согласно  естественно-правовой концепции: естественное право - воплощение объективных свойств и ценностей «настоящего права», выступающего в виде должного образца, цели и критерия для оценки позитивного права и соответствующей право устанавливающей власти (законодателя, государства в целом), для определения их естественно-правовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы), различные нравственные, моральные характеристики.

       Стремление  подвести прочную моральную основу под законодательство и отдельные  законы, - несомненно, весьма благородное дело. Можно только мечтать о том, что под каждым издаваемым в той или иной стране законом стояла солидная моральная, нравственная основа. Однако категории зла и добра важны для определения сущности морали, но не сущности права. Мораль это тоже нормативный социальный регулятор, однако, нормы права и нормы морали имеют существенные различия. Мораль – это область нравственных ценностей, которые признаются индивидами, их коллективными объединениями, обществами. Содержание и размеры данной категории этой сферы меняются течением времени и у различных народов и слоев населения. Мораль обеспечивает совместную жизнь людей, утверждая начала справедливости, гуманизма, терпимости, словом, всего того, что способствует социализации человеческого существования.

       Вместе  с тем нормы морали складываются спонтанно, хаотически, в отличие  от норм права, которые являются в основном результатом институализированной деятельности. Если нормы права – это результат самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль – итог главным образом самоорганизации. Нормы морали имеют весьма динамичное, меняющееся содержание. Зло и добро, хорошее и плохое, честь, совесть, долг, справедливость – эти и другие моральные категории исполняются индивидом в зависимости от условий жизни, духовных и иных потребностей, принадлежности к определенной социальной группе, профессии, к отдельному обществу, причем на соответствующем его этапе развития.

       В результате такого смешения права и  морали (религии) естественное право представят собой как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный нравственно правой комплекс, с позиций которого выносится то или иное решение (как правило, негативное). При таком подходе позитивное право и государство оцениваются не сколько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), столько по существу с этических позиций, с точки зрения, представления автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права, которому должно соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

       Понятие естественно-правовой справедливости наполняется при этом определенным, особым, ограниченным в рамках концепции данного автора явлением и, следовательно, чисто нравственным содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело с материально-содержательной, а не с формально-логической (на уровне теоретических, абстрактных принципов, форм и норм долженствования) трактовкой понятия справедливости. Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естественно-правовой (и в любой нравственно и вообще материально-содержательной толкуемой) справедливости формальных и содержательных (материальных, фактических) компонентов она – по определению – не является принцип в специальном смысле этого понятия как теоретической категории и формального предмета.

       Какими  благими намерениями эти авторы не руководствовались – усилить регулятивные начала права, избежать произвола, субъективизма при создании позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, трактовать право с позиции высших, моральных ценностей, разума и тому подобное – сведение права к морали, объединение этих начал в определение права объективно ведет к большим социальным издержкам, и, прежде всего, из-за динамичности содержания моральных начал. Что справедливо в тех или иных социальных ситуациях и кто будет определять в конкретных случаях – это вопрос, на который не могут ответить представители естественно-правовой концепции сущности права.

2.4. Либерально-юридический подход

       Принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву  принцип с исторически изменяющимся содержанием. С принципом формального  равенства связано понимание  права как формы общественных отношений. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении общей нормы. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы и взаимоотношений и одновременно их одинаково равная подчиненность общей норме определяют иным и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

       Для всех тех, чьи отношения опосредуемые правовой формой, - как бы ни узок этот правовой круг, -  право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц, различных по своему фактическому, физическую, умственному, имущественным положению. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений, масштаба и меры, а именно меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового) эта формальность - внутренне необходимое, а случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка.

       Свобода индивидов и свобода их воли - понятия идентичные. Воля в праве - свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право - это форма свободы людей, то есть свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве воле установленных положениях, выражения общей воли, классовой воли.

       Какой-то другой формы бытия и выражения  свободы в общественной жизни  людей, кроме правовой, человечество пока еще не изобрело. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода без равенства» это идеология элитарных привилегий, а так называемое «равенство без свободы» идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями «фактического равенства», подменой равенства уравниловкой). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях).

       Понимание права как равенства включает в себя с необходимостью и справедливость. В контексте различия права и  закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право  по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внутри правовая. Поэтому всегда уместен вопрос о справедливости и несправедливости закона - это по существу вопрос о правовом или не правовом характере закона, его соответствие и несоответствие праву. И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius) и обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость. Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общеобязательности и одинаковости его требований в отношение всех, включая и носителей власти, устанавливающих определенные правоотношение) и выражение соразмерности и эквивалента, зафиксирован в традиционном естественно-правовом определении справедливости как воздаяния равным за равное является наиболее важным аспектом справедливости и равенства.