Понятие и виды источников (форм) права

Несмотря на то, что термин «правовая доктрина» широко используется в юридической науке, в правотворческом и правоприменительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отмечается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно-правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.

Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

а) она результат профессиональной научной деятельности;

б) служит способом выражения позиций ученых по различным 
проблемам правового содержания;

в) имеет особую форму выражения — научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т.д.;

г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Выделяют три вида правовой доктрины:

1) общеправовая;

2) отдельной отрасли права;

3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.

Что касается правотворчества, то юридическая доктрина находит свое воплощение,   во-первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки; во-вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; в-третьих, при влиянии на правосознание законодателя.

В сфере правотворчества  правовая доктрина призвана обеспечить эффективное действие будущих норм права, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соответствие норм права объективным реалиям и тенденциям общественного    развития.

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.

В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы  реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение.

Судебное усмотрение - это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т.е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид. Иначе говоря, сама по себе юридическая доктрина не имеет в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря воплощению в юридических актах, в частности в актах судебной практики, она служит непосредственной юридической основой для решения юридических споров и тем самым входит в действующее право.

В настоящее время и  в мире, и в России правовые доктрины не используются в качестве формального источника права. В то же время правовые доктрины:

• опосредованно влияют на законодателей. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции;
• генерируют идеи, создают понятия, способы, методы установления, толкования и реализации права.

 

 

2. Общие принципы права

 

 

Общие принципы права — это исходные начала правовой системы. Под общими принципами права имеются в виду принципы социальной справедливости, гуманизма, равенства перед законом и др.

Эти принципы:

• предопределяют содержание конституционных прав гражданина, его отраслевых прав;
• носят универсальный характер;
• оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений.

Общие принципы права используются в правоприменении при отсутствии нормы права, которая должна регулировать конкретную жизненную ситуацию или аналогичную ситуацию.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее можно согласиться с тем, что принципы права — это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.

В качестве принципов права нередко  используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Общие принципы права применяются  в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948) осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.

В литературе принято выделять принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: законности, равенства перед законом, справедливости, гуманизма. Они закреплены, например, в т. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ; принцип равенства супругов в семье — в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и судом.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы креплены в Гражданском процессуальном и Уголовно-процессуальном кодексах.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве — принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права — принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав

работников и др.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень  их абстракции, они не остаются неизменными  во все времена и эпохи. Они  изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

 

2.3 Правовой обычай

Правовой обычай считается  исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи.

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку. Правовой обычай – это обычай, признаваемый или допускаемый государством. Иными словами – это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством..

При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных  условиях. Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Так, в ст. 5 ГК РФ даётся определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота». Деловой обычай (обычай делового оборота) признаётся рядом статей Гражданского кодекса РФ, например, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др.

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что  в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Обычаи признаны государствами  в торговой практике, морских и  иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

Достоинства обычая: существует в  устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

 

2.4 Религиозные нормы

В некоторых странах  формами (источниками) права выступают  своды религиозных правил. В Средние века каноническое, церковное право в некоторых случаях было более авторитетно, чем государственные законы.

В настоящее время только мусульманское право официально считает формами (источниками) права религиозные тексты. В исламской религии совокупность предписаний верующим о том, что они должны делать и что не должны, Называется «шариат» (в переводе с арабского «путь следования»). В основе мусульманского права находится Коран. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланнику Мухаммеду. В нем собраны различные проповеди, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Коран является моральной и религиозной основой мусульманского государства и Права.

Следующей по значимости священной книгой мусульман является Сунна. Она является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных в VII—XI вв. Сунна — своеобразный итог толкования Корана, производившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Коран и Сунна не содержат ярко выраженных нормативных положений, поэтому на практике правоприменители редко обращаются к ним.

Нормативные положения  содержатся в Иджме. Она содержит заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Религиозные нормы содержатся также в Киясе. В нем применяются те или иные установления Корана, Сунны или Иджмы к новым случаям. По сути, это рассуждения в области права по аналогии.