Понятие и причины пробелов в праве

Пробелом  в праве будет такая неполнота  законодательства, когда содержание норм права не дает основания для  разрешения определенного случая, когда  ни буквальным текстом, ни его смыслом  этот случай не охватывается. Только абсолютно  не ясные и взаимоисключающие  нормы могут свидетельствовать  о пробеле. 

Установление  пробела преследует продолжение  целей толкования на новой ступени  детализации. При установлении неполноты  актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.  

2. Способы  устранения пробелов в праве.  
 

В юриспруденции  выделяют три способа преодоления  пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В  общем виде эти три способа  устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона.  

Собственно  говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в  различных отраслях законодательства. Это обусловлено прежде всего  методом урегулирования тех или  иных правоотношений в той или  иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования  и пр. Но об этом позже, теперь же мне  бы хотелось обратиться к теории. 

Необходимо  отметить те условия, при которых  допускается устранения пробелов в  праве. 

Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту  норм. Следует доказать необходимость  их существования в действующей  системе права. 

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в  сфере правового воздействия. Правовому  воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых  объективно возможно, экономически и  политически необходимо.  

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном  случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно  и четко определено законодательством. В интересах законности требуется  четкая регламентация условий и  области использования аналогии закона и права. Лазарев А.Е. Пробелы  в праве. М. 1974 г. С. 43-46. 
 

Со времени  начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского  пандектного права 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения  пробелов в праве, создания аналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьма оспариваемое место в юридической  методологии и практике. Поэтому  неудивительно, что с утратой  коммунистическими партиями руководящей  роли и с повсеместным введением  в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этой проблематике развернулась и в постсоветских  государствах. Она издавна определяет место судов среди ветвей власти, и границы их автономии и независимости. 

У некоторых  толкователей права была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим  применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы не будем позволять, чтобы  судья интерпретировал, расширял или  ограничивал наши законы и тем  более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений  по спорны...