Основные теории происхождения права

     Одним словом, примирительная теория имеет  право на существование, но ее претензии  на универсальность явно не обоснованы.

§3. Социологическая  теория происхождения  права

     Формирование  социологического направления в  теории права началось на стыке XIX-XX в.в., когда социология выделилась в самостоятельную науку, а ее методы стали активно использоваться другими общественными науками. Социологические теории права формировались двумя путями. Первоначально их исходные положения складывались в рамках самой социологии, а затем социологические представления и методы познания стали проникать непосредственно в юриспруденцию. Поэтому в социологической трактовке права тесно переплетаются концептуальные положения, выдвинутые как социологами, так и юристами.

     Социологическая юриспруденция наибольшее распространение  получила в США в середине XX в. В ней выделяются два направления: умеренное (так называемая гарвардская школа права во главе с Р. Паундом) и более радикальное, отрицающее нормативный характер права – реалистическое (К. Левеллин, Д. Фрэнк, О. Холмс, Л. Брендейс, Б. Кардозо)⁶.

     В 1930-х годах на базе традиции институционального правового плюрализма была сформулирована концепция «социального права», автором  которой стал Г. Гурвич. Воплощением  социального права Гурвич считал социальное законодательство. Социальное право в более поздних толкованиях  Гурвича – это право, зафиксированное  в высших формах общественного взаимодействия людей, это «социабельное право», которое содействует объективной интеграции в межличностных отношениях. В отличии от индивидуалистического права оно основано на партнерстве, и потому оно является правом, нацеленным на взаимопомощь, на решение общих задач, на установление мира, в то время как индивидуалистическое право в прошлом и настоящем – это право войны, конфликтов, разобщенности⁷. Поскольку социальное право установлено на доверии, оно не может быть установлено извне. Социальное право действует как бы изнутри данной социальной среды и в этом смысле оно есть автономное право.

     Еще одна разновидность юридического институционализма была выдвинута и обоснована П.А. Сорокиным. Своеобразие ее заключалось в том, что данная институция в рамках плюрализма права не сама выступает главным и конституирующим элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма образует ядро, скелет, сердце и душу всякой организованной группы или института. Таким образом, семья, государство, церковь, партия или профсоюз, а также школа, университет, даже организованная группа преступников представляют на практике всего лишь «объективацию и олицетворение правовых норм и правовых убеждений всех или решающего большинства группы»⁸.

     Исследователи обнаруживают у Гурвича и П.А. Сорокина стремление сочетать институционализм с психологической теорией права Петражицкого, в особенности с его трактовкой множественности источников права, которая во многом совпадает с идеями «правового плюрализма».

     Основатель  гарвардской школы права профессор  Гарвардского университета Роско Паунд (1870-1964 г.г.) наиболее полно отразил учение о праве в опубликованном им в 1959 г. пятитомном труде «Юриспруденция». Суть нового подхода в социологии права была охарактеризована самим Паундом как «инструмент социального контроля»⁹. Поскольку дело контроля связанно так или иначе с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия законопослушных граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название «юридическая социальная инженерия», авторство которого приписывается Р. Паунду.

     Под правом в действии Паунд понимает три взаимосвязанных его проявления в социальной жизни, доступные эмпирическому наблюдению и изучению: правопорядок, совокупность предписаний и правоприменительная деятельность в суде или администрации. Цель права состоит в примирении и гармонизации сталкивающихся и перекрещивающихся интересов и требований. Р. Паунд составил весьма пространную таблицу этих интересов и увязал их с набором ценностей и постулатов современной цивилизации. Взятые все вместе, эти интересы и требования обеспечивают, должны обеспечивать «Защиту интересов» с помощью права¹⁰. Своеобразие позиции Р. Паунда состояло в оценке роли важнейших из традиционных средств социального контроля (обычай, мораль, религия и право), которые на начальных стадиях не были дифференцированы, со временем сильно обособились и стали по-разному совместимыми с общественным и политическим бытом.

     Скандинавский социолог Э. Росс разработал основную концепцию социологического права, которая и стала структурным  компонентом множества социологических  концепций права, общества и политики.

     Макс  Вебер (1864-1920 г.г.) – крупнейший социолог XX в., высказавший ряд фундаментальных, но все еще недооцененных положений относительно социологических характеристик права и относительно природы современной политической власти, в особенности ее легитимности и законности. М. Вебер считал, что движущей силой современности следует считать не капитализм как таковой, а растущую рационализацию социального мира, причем капитализм следует воспринимать лишь одной из театральных сцен рационализации, поскольку рационализация имманентна любым вариантам управления и вполне сосуществует с идеей господства права¹¹.

     Социологическое понимание права, по М. Верберу, предполагает сосредоточение внимания на модели поведения участников правового общения и на оценке субъективных восприятий участников, вовлекаемых в это общение. Здесь, существенно, одновременно внешне и внутреннее восприятие происходящего. Вебер следует гегелевскому пониманию того, что социальное отношения данной эпохи обеспечивают и внутренний критерий для моральных императивов, и аргументацию для того или иного контекста принимаемых моральных решений, и что оба эти аспекта в наибольшей мере проявляются в контексте детерминированной социально-исторической ситуации¹².

     Другая  важная сторона социологического истолкования права связанны с учетом некой  односторонности и недостаточности  одного лишь профессионального юридического истолкования правовых конституций. Здесь  преобладает чисто профессиональная логика, родственная все тому же юридическому конструированию.

     Вторе направление в социологической  юриспруденции – реалистическое. Реалистическое течение в праве  исходит из того что право –  это не нормы, не правила, а решения, принятые в каждом отдельном случае судом.

     Реалисты  в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеоружии методов современной  психологии и социологии стали фиксировать  внимание на том, что суды и представители  юридической профессии делают в  действительности. Наиболее известной  в этом плане стала книга Джерома  Фрэнка «Право и современный разум», которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не только дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает перед нами как знание или как истина¹³.

     Книга Дж. Фрэнка вынуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве. Так как автор бросил вызов так называемым конвенциональным служениям (условным служениям, юридическим функциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве»¹⁴. При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права Оливера Венделя Холмса (1841-1935 г.г.). О.Холмс утверждал: «Общие пропозиции (предложения) не решают конкретных случаев»¹⁵ .

     Говоря  об особенностях нового правопонимания, Дж. Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения, в виде реального делания, а не говорения только. Это решение лишь в малой степени, возможно, предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается. Существенным для нового подхода к праву явились обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.

     С точки зрения Б. Кардозо, известная стабильность в праве нужна в смысле «здоровой определенности». Опасность заключается как в постоянном покое, так и в постоянном движении, и компромисс должен быть найден в принципе становления, понимаемого им как наделение судьи полномочиями решать, когда следует применяться закон или прецедент, а когда надо от них отказаться. Если требование общественной пользы достаточно постоянно, если применение действующего правила приводит к тяжелым последствиям или к неприемлемым выводам, должна восторжествовать полезность¹⁶.

     По  К. Ллевеллину, профессор Колумбийского университета, судьи обычно не могут руководствоваться юридическими нормами, так как они в подавляющей массе либо не так ясны, либо не являются слишком мудрыми, либо не дают ясного ответа на вопрос, когда их следует приминить. К. Ллевеллин противопоставляет нормы, «бумажные нормы», содержащиеся в законах и прецедентах, «реальному праву», праву жизни. Сферой права является действия, относящиеся к решению споров, и людей, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права; то, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть само право¹⁷.

     В 1970-1980-е годы идеи Дж. Фрэнка и других правоведов-реалистов (О. Холмс, К. Ллевеллин) неожиданно обрели новое дыхание в движении за критическое исследование права под англо-американским напровлением школы критических правовых исследований, возникшей в США и получившей признание и поддержку в других странах. Сторонники школы усомнились в некоторых фундаментальных положениях либеральной традиции, таких, как правовое равенство и господство права.

     Акцентируя  внимание на сопряженности права  и общественной практики, их взаимообусловленности  и взаимозависимости, сторонники движения критической школы права считают, что существующее право (законодательство) нередко оказывается в числе  тех барьеров, которые сдерживают реализацию творческих способностей индивидов  и тем самым подавляют их свободу. С этих позиций они критически оценивают уголовно-правовую доктрину, доктрину собственности, идею альтернативного  разрешения правовых конфликтов, отдельных  проблем юридического образования.

     Исходя  из новых представлений о социальной реальности в современном потребительском  обществе, сторонники критической правовой школы стремятся доказать, что  право в таком обществе отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. И это происходит в обществе, в котором преобладают либеральные  ценности и навязываются представления  о господстве права¹⁸.

     Таким образом, из выше сказанного делаем вывод, что социология рассматривает общественные явления с точки зрения закономерностей  развития общества в целом, то и в  праве ею вычленяются и даже преувеличиваются социальные черты в ущерб признакам специфическим, то есть юридическим, формально-догматическим.

     Социологические теории права формировались двумя  путями. Первоначально их исходные положения складывались в рамках самой социологии, а затем социологические  представления и методы познания стали проникать непосредственно  в юриспруденцию. Поэтому в социологической  трактовке права тесно переплетаются  концептуальные положения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Это позволило некоторым ученым настаивать на признании такой правовой науки и учебной дисциплины, как  социология права.

     Приведенные рассуждения сторонников социологической  трактовки права позволяют охарактеризовать ее как прагматическое направление  в правоведении. Социологическая  концепция права не только переводит  понимание права из сферы должного сущего, но и уходит от выявления  его природы (сущности). Р. Паунд утверждал: «Мы хотим изучить правопорядок вместо того, чтобы вести споры о природе права»¹⁹.

     Социологическая концепция права фактически отвергает  активное вмешательство государства  в сферу частных интересов. Социологическая  концепция права не только против социалистических идеалов плановой экономики, но и против неолиберализма, предполагающего регулятивное влияние государства на хозяйственную деятельность в оптимальных пределах.

     ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     Право как социальный институт возникает  практически одновременно с государством, ибо во многом они призваны обеспечить эффективность действия друг друга. Невозможно существование как государства  без права (последнее организует политическую власть, выступает зачастую средством осуществления политики конкретного государства), так и  права без государства (которое  устанавливает, применяет и гарантирует  юридические нормы). Именно органы государства  становятся основными структурами, контролирующими выполнение правовых предписаний и реализующими в  случае их нарушения соответствующие  юридические санкции.

     Причины и условия, вызвавшие к жизни  право, во многом аналогичны причинам, породившим государства. Однако между  мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, правильные и справедливые. Наиболее ценные из них были санкционированы государством²⁰.