Гражданско-правовое регулирвание авторского догора

 - способа издания произведения (механический, фото, электронный);

 - объекта издания (литературные произведения, музыкальные, художественные);

 - выплаты или невыплаты автору вознаграждения (издательский договор с выплатой автору вознаграждения, договор на издание произведения за счет средств автора);

 - вида издания, где публикуется произведение (в периодических изданиях, в постоянных изданиях).

 Комментируемая статья использует общие правила об исключительности или неисключительности передаваемых по лицензионному договору прав. В отличие от российского Гражданского кодекса Кодекс об интеллектуальной собственности Франции по разному формулирует указанные правила применительно к разным способам использования произведения. Например, по издательскому договору автор передает издателю исключительные права, если договором прямо не предусмотрено иное, в то время как в отношении договора на публичное представление произведения имеется прямо противоположное правило, согласно которому данный договор не дает театральному антрепренеру исключительного права на использование произведения, за исключением случаев, когда такое право прямо закреплено в договоре[30].

 В свое время А.К. Юрченко сделал крайне важный вывод о том, что, заключив издательский договор, издательство вправе не только издать, но и переиздать произведение[31]. Представляется необходимым согласиться с данным утверждением. В связи с этим, в качестве предмета, как главного существенного условия издательского договора, следует рассматривать:

 - во-первых, издание произведения, т.е. размножение любым техническим способом (печатанием, тиснением, записью на электронном носителе) определенного числа идентичных экземпляров произведения, которое предназначено для передачи сведений и (или) образов читателю (зрителю) с целью воздействия на него, прошло редакционно-издательскую подготовку и обработку, учитывающую особенности обращения его в потребительской среде. Иначе говоря, имеется в виду выпуск экземпляров произведения в обращение с помощью каких-либо изданий печатного характера - как периодических, так и непериодических;

 - во-вторых, переиздание произведения, т.е. повторный выпуск издания, уже выпускавшегося данным издательством. При этом не исключена возможность внесения изменений и дополнений автором в уже издававшееся им произведение на основании условий заключенного им с издательством лицензионного договора.

 Сторонами издательского лицензионного договора выступают обладатель исключительных прав на произведение и издатель (лицо, на которое в соответствии с издательским договором возлагается обязанность издать произведение. Закон РФ "О средствах массовой информации" понимает под издателем издательство, иное учреждение, предприятие (предприниматель), осуществляющее материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, а также приравненное к издателю юридическое лицо или гражданин, для которого эта деятельность не является основной либо не служит главным источником дохода. Постановление Правительства РФ "Об утверждении правил распространения периодических печатных изданий по подписке" от 1 ноября 2001 года N 759[32] считает издателем организации независимо от организационно - правовой формы, а также индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в сфере изготовления периодических печатных изданий.

 Существенными условиями издательского договора являются:

 - предмет;

 - цена.

 Срок не указывается гражданским законодателем в числе существенных условий данного вида лицензионного договора. Согласно ч. 2 п. 1 статьи 1287 ГК РФ в случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по общим основаниям в порядке, предусмотренном статьей 450 ГК РФ.

 Тем не менее, если срок начала использования произведения все же содержится в издательском договоре, издатель обязан начать использование этого произведения не позднее такого срока. В случае неисполнения соей обязанности автор или иной правообладатель может отказаться от исполнения издательского договора. При этом он освобождается от возмещения издателю причиненных таким отказом убытков.

 Таким образом издательский лицензионный договор может быть расторгнут при:

 - наличии в договоре условия о сроке: в случае неисполнения лицензиатом своих обязанностей по выпуску в свет произведения в срок, указанный в договоре;

 - при отсутствии в договоре условия о сроке:

 в случае достижения соглашения сторон о расторжении договора;

 - при существенном нарушении договора одной из сторон, либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором по требованию одной из сторон.

 При расторжении издательского договора по любым из указанных оснований, автор или иной правообладатель вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором в полном размере.

 Лицензиар имеет права просто отказаться от договора. При этом он может одновременно потребовать уплаты ему авторского вознаграждения. Если автор не расторгает издательский договор, издатель вправе использовать произведение без выплаты автору какого-либо дополнительного вознаграждения, кроме ранее согласованного в договоре.

 Так, Н. заключил лицензионный договор с издательством, предметом которого выступало издание написанной Н. повести. В установленный договором срок данное произведение использовано не было. При этом издательство исполнило свою обязанность по выплате автору обусловленного договором вознаграждения. Через девять лет созданная Н. повесть была опубликована этим же издательством. Н., считая использование произведения бездоговорным, обратился в суд с иском о взыскании авторского вознаграждения. В свою очередь, издательство высказало возражения против иска, заключающиеся в том, что с момента заключения между ним и автором изданной повести Н. издательского договора прошло уже девять лет и книга была выпущена в обращение за пределами действия этого договора. Рассмотрев материалы дела, суд нашел основания для взыскания с издательства в пользу Н. причитающееся ему вознаграждение[33].

3. Договор авторского заказа.

Стороны авторского договора заказа вправе указать в нем право, на котором происходит отчуждение материального носителя произведения. существует два таких права:

 - право собственности;

 - право временного пользования.

 Если из условий договора не ясно на каком праве заказчику был предоставлен материальный носитель и стороны не предусмотрели его передачу во временное пользование, такой материальный носитель передается в собственность заказчика. Поэтому, чтобы избежать нежелательного прекращения права собственности автора на вещь, в которой выражено созданное им по договору заказа произведение, необходимо заранее установить в указанном договоре, что данная вещь подлежит передаче заказчику на праве пользования на определенный срок.

 Существенным условием договора авторского заказа прежде всего является его предмет. Таковым признается произведение, которое автор должен создать в будущем. По словам Э.П. Гаврилова, произведение, создаваемое по договору заказа следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им[34].

Согласно нормам законодательства об интеллектуально собственности по договору авторского заказа автор берет на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями заказа. При этом в случае одновременной передачи заказчику исключительных прав такой договор должен соответствовать не только требованиям, предъявляемым к авторскому договору заказа, но и положениям, регулирующим договор об отчуждении исключительного права.

 Исследуя указанные обстоятельства, судебные инстанции по-разному оценили наличие в договоре с издательством "Лимбус Пресс" условий о предмете договора и об объекте авторских прав, подлежащих передаче заказчику. Это позволило суду первой инстанции признать договор незаключенным, а судам апелляционной и кассационной инстанций - сделать вывод о наличии соглашения по всем существенным условиям договора такого вида.

 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, оценивая положения спорного договора, касающиеся объекта авторских прав как второго произведения автора, включающего в себя повесть и рассказы, не согласился с утверждением судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что произведение, которое автор обязуется создать, определено вполне конкретно, более того, уже задумано автором, но лишь "технически" не создано.

 Простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно.

 Таким образом, следует признать, что стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключенным.

 При названных обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что у издательства "Лимбус Пресс" не возникло исключительных имущественных прав, вытекающих из договора от 14 марта 2003 года, которые подлежат защите[35].

 Комментируемая статья ГК РФ предусматривает возможность заключения безвозмездных договоров авторского заказа. Т.к. законодатель установил презумпцию возмездности договора, договор авторского заказа считает безвозмездным только когда это прямо в нем отражено. Во всех иных случаях такой договор следует признать возмездным. В последнем случае одним из существенных условий этого договора является цена, т.е. размер вознаграждения, выплачиваемого заказчиком автору за созданное им произведение. Утративший силу закон "Об авторском праве и смежных правах" называл в качестве существенного условия аванс. В настоящее время, в связи с разрешением заключать безвозмездные договоры авторского заказа, аванс включается в общую сумму авторского вознаграждения и рассматривается как существенное условие только в возмездном договоре.

 В случае уплаты вознаграждения по частям, заказчик может выдать автору аванс. Аванс - это предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за создание в указанный в договоре срок произведения и последующую передачу его материального носителя или прав на него. Как правило в виде аванса выплачивается часть будущей суммы оплаты, составляющая до 50% ее общего объема. Аванс засчитывается как часть оплаты при окончательном расчете заказчика с автором. Выплата аванса обычно осуществляется еще до получения указанного в договоре результата, сразу или в течение короткого времени после подписания договора. Остальная часть вознаграждения за вычетом выданного аванса выплачивается после создания автором произведения и передачи его материального носителя заказчику.

 Вознаграждение, как и в лицензионном договоре может определяться в фиксированной разовой или периодической сумме (паушальный платеж), либо в виде процента от дохода, полученного в результате продажи экземпляров созданного произведения (роялти), либо в форме комбинированных платежей.

 В договоре авторского заказа литературного произведения обычно предусматривается обязанность автора написать рукопись определенным объемом. В договоре это условие прописывается как "не более столько-то страниц". Однако на практике нередки случаи превышения указанного в договоре объема произведения. Такое превышение будет рассматриваться как нарушение условий договора со стороны автора в зависимости от того, чем это превышение обусловлено.

 Так, представление рукописи в объеме, превышающем договорный, не будет считаться нарушением условий договора, если такое увеличение идейно, научно или художественно оправданно. Конечно, речь идет о несущественном, в разумных пределах увеличении объема произведения. здесь труд автора должен быть оплачен исходя из фактического объема произведения. При увеличении объема, вызванного включением в произведение глав, разделов и т.п., не предусмотренных договором заказа, заказчик вправе возвратить автору рукопись для сокращения как не соответствующую условиям договора[36].

 В случае, если автор недобросовестно исполнил свою обязанность по созданию произведения (например, автором при написании романа были использованы чужие литературные произведения без указания имени их авторов и присвоения авторства на них; либо автором при создании документального фильма были использованы факты, не соответствующие действительности, обязанность по проверке которых лежала на авторе; либо автор выдал ранее созданное им и уже опубликованное в другом издательстве произведение и т.п.), заказчик имеет право на расторжение договора авторского заказа.

 В таких случаях недобросовестность автора должна быть доказана заказчиком. Если он не докажет факта недобросовестности, то следует считать, что автора постигла творческая неудача. На этом основании заказчик также вправе расторгнуть договор, но тогда за автором сохраняется полученное им по договору вознаграждение в целом или в части, определяемой договором[37].

 Следующим существенным условием договора авторского заказа является срок его исполнения. Его правовому регулированию посвящена статья 1289 ГК РФ. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный в договоре. Ч. 2 п. 1 статьи 1289 ГК РФ не признает договор заключенным, если в нем отсутствует срок его исполнения и исходя из его содержания невозможно определить такой срок.

 Следует заметить, что по субъекту исполнения выделяются обязательства личного характера, в которых исполнение может производиться только лично должником и не может быть возложено им на третье лицо (п. 1 статьи 313 ГК РФ). В договоре авторского заказа автор обязан лично исполнить принятую им обязанность по созданию произведения. Заказчику далеко не безразлична личность автора. Более того, он заключает договор с конкретным выбранным им лицом и желает, чтобы именно оно исполнило обязанности по созданию произведения. Замена автора допускается только с согласие на это заказчика. Но для этого заключается другой договор с иным автором. В рамках уже действующего договора авторского заказа делегирование автором полномочий по созданию произведения другому лицу запрещена. Это не значит, что автор не вправе привлекать к работе помощников. Последние считаются субъектами, оказывающими техническое содействие автору в реализации его замыслов. Как известно, такие лица не признаются авторами и потому могут помогать создателю заказного результата творческой деятельности.