Формы права

иной регион.

      Обращение к мировому опыту  сравнительного правоведения показывает, что

большинство  ученых,  ярким  представителем  которых  является  Рене  Давид,

считают, что  обычай не является тем основным и  первичным  элементом  права,

как  того  хочет  социологическая  школа.  Он  лишь   один   из   элементов,

позволяющих найти  справедливое  решение.  И  в  современном  обществе  этот

элемент не имеет  первостепенного значения по отношению  к  законодательству.

Но его  роль  вместе  с  тем  отнюдь  не  так  незначительна,  как  полагает

юридический позитивизм1.

      Л.Г.  Свечникова  пишет,  что   «огромное   влияние   в   формировании

национальной  правовой системы принадлежит национальным, религиозным  и  иным

особенностям,  присущим  конкретному   этническому   образованию   (или   их

совокупности),  а  также  тем  привычкам,  традициям  и  обычаям,   которые,

повторяясь  и  закрепляясь  в   сознании   индивидов,   становятся   нормами

поведения»2. Далее она пишет о том,  что  с  дальнейшей  эволюцией  правовых

установлений  общества  обычаи  не  теряют  своего  значения,  а  продолжают

действовать как на обыденном уровне,  так  и  играя  существенную  роль  при

формировании  новой правовой системы.

      Обычай, санкционированный государством,—   весьма  редко  встречающаяся

форма права.

      Как отметили участники научно-практической  конференции «Обычно право и

его роль в  формировании современной  правовой  культуры»  (Ростов–на–Дону  –

Майкоп , 19 – 21 апреля 1999 г.) проблематика  обычного  права  и  правового

плюрализма  сегодня  добавляет  все  новые  аспекты  в  крайне  интересную  и

драматичную ситуацию, которая складывается  в  России  и  во  многих  других

регионах бывшего  Советского  Союза.  Нормы  местных  «неофициальных»  систем

обычного и  мусульманского  права,  казалось  бы,  находившиеся  в  состоянии

бездействия на протяжении многих десятилетий,  вопреки  тому,  что  пишут  в

учебнике, оказываются  действенными, и это  явление  нельзя  не  учитывать  в

современном правотворчестве1.

 Судебный  прецедент

      В юридическом энциклопедическом   словаре  прецедент  определяется  как

поведение в  конкретной ситуации, которое  рассматривается  как  образец  при

аналогичных обстоятельствах2. Судебный прецедент  —  решение  по  конкретному

делу, являющееся обязательным для судов той  же  или  низшей  инстанции  при

решении аналогичных  дел либо служащее примерным образцом толкования  закона,

не имеющим  обязательной силы. Сущность судебного  прецедента  заключается  в

придании  нормативного  характера  решению   суда   по   конкретному   делу.

Обязательным  для судов является  не  все  решение  или  приговор,  а  только

«сердцевина»  дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой  выносится

решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской  правовой  системе,

«ratio decidendi». Как  справедливо  заметил  Р.  Давид,  английские  юристы

рассматривают свое право главным образом как право судебной практики  (cause

low)1. Из прецедента  постепенно  могут  складываться  и  нормы  законов.  В

странах,  где  судебный  прецедент   признан   обязательным,   он   является

источником  права.

      Судебный прецедент — один из источников права в Англии,  США,  Канаде,

Австралии, то есть там, где воспринята система  общего права.  Во  всех  этих

странах публикуются  судебные отчеты, из которых можно  получить информацию  о

прецедентах.

      Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой

семьи  судебный  прецедент  применяется  по-разному.  Правило  прецедента  в

Англии, например, связано следующими  положениями:  1)  решения.  вынесенные

палатой  лордов,  обязательны  для  всех   судов;   2)   решения,   принятые

Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так  и  для

самого этого  суда (кроме уголовного права);  3)  решения,  принятые  Высоким

судом, обязательны  для низших  судов  и,  не  будучи  строго  обязательными,

имеют  весьма  важное  значение  и  обычно  используются   как   руководство

различными  отделениями  Высокого  суда  и  Судом  Короны.  В  США   правило

прецедента  не  действует  так  жестоко  в  силу  особенностей  федеративного

устройства  страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды  штатов  не

обязаны следовать  собственным решениям и могут  таким образом  изменить  свою

практику. Во-вторых, штаты независимы,  и  правило  прецедента  относится  к

компетенции лишь в пределах судебной системы  конкретного штата1.

      Авторитет прецедента не утрачивается  с течением  времени.  Фактическая

сила прецедента с годами  даже  возрастает,  и  суды  не  склонны  отвергать

давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент,  может  быть

отвергнут  либо  законом,  либо  вышестоящим  судом.  В   последнем   случае

считается,  что  отменяемое  прежнее  решение  было  вынесено  в  результате

неверного понимания  права,  а  заключенная  в  нем  правовая  норма  как  бы

никогда не существовала2.

      Признание прецедента источником права дает возможность суду  выполнять

правотворческие функции, как в случае  отсутствия  соответствующего  закона,

так и при  его наличии, этот постулат  характерен  для  всей  системы  общего

права.

 Юридическая  доктрина

      Мнения  ведущих ученых-юристов в большинстве правовых  систем   не

образуют право  в собственном смысле  слова.  Однако  в  формировании  модели

правового регулирования  значение научных работ в области  права  всегда  было

довольно  велико3.  Законодатель  часто  учитывал  те   тенденции,   которые

фиксировались  в  доктрине.  В  романо-германской  правовой  семье  основные

принципы  права  были  выработаны  именно  в  университетских  стенах.  Роль

доктрины  в  современных  условиях  чрезвычайно  важна  в  совершенствовании

законодательства, в создании правовых понятий  и  в  методологии  толкования

законов.

      В  то  же  время  истории   развития  права  известны   случаи,   когда

юридическая доктрина воспринимается  как  непосредственный  источник  права.

Так,  в  англоязычных  странах  судьи  нередко  обосновывают  свои   решения

ссылками на труды английских ученых. Мусульманское  право вообще основано  на

принципе авторитета, в связи с  чем  заключения  древних  юристов,  знатоков

ислама,  имеют  официальное  юридическое  значение.  Обширные  своды  правил

общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов,  известны

индусскому  праву.

 Религиозные  тексты

      Это  священные  книги   различных  религий,  положения   которых   имеют

общеобязательное значение  в  соответствующих  системах  религиозного  права

(христианского  канонического права, индусского  права,  иудаистского  права,

мусульманского  права). В  первую  очередь  следует  назвать  Коран  и  Сунну

(Коран —  это священная книга, представляющая собой собрание поучений,  речей

и заповедей  Аллаха;  Сунна  —  сборник  жизнеописания  пророка  Мухаммеда),

которые являются двумя главными источниками мусульманского права1.

      При этом необходимо иметь   в  виду,  что  соответствующее   религиозное

право  (мусульманское,  индусское  и  т.д.)  —  это  право   соответствующей

религиозной общины (право, регулирующее поведение  членов  общины  верующих),

а не национально-государственная  система права.

 Нормативный  правовой договор

      Это  правовой  акт,  основанный  на  взаимном  волеизъявлении  сторон,

которым образуется правовая норма. В качестве  основной  нормативно-правовой

формы выступает  в международном праве2.

      Договор — эффективное  юридическое   средство  по  определению   прав  и

обязанностей, правил взаимоотношений  граждан  и  юридических  лиц.  Большое

значение он имеет в отношениях между  государствами.  Однако  в  не  меньшей

степени договор  важен и как  один  из  основных  источников  права  в  сфере

коммерческих  отношений и имущественного оборота.

      С юридической точки зрения, договор,  как правило,  представляет  собой

соглашение  двух  или  нескольких  лиц  об   установлении,   изменении   или

прекращении гражданских  прав  и  обязанностей.  В  условиях  становления  в

      Международный договор — это определенно  выраженное  соглашение  между

двумя или  несколькими  государствами  относительно  установления,  изменения

или   прекращения   их   прав   и   обязанностей.   Договоры   могут    быть

нормоустанавливающими  (например,  Договор  о   нераспространении   ядерного

оружия;  Договор  по  космосу)  или  учредительными  (например,  Договор   о

Содружестве Независимых Государств).

      Нормоустанавливающее   значение   имеет   включенный   в   Конституцию

Российской  Федерации Федеративный договор. Он был подписан 31 марта 1992  г.

полномочными  представителями  Российской  Федерации  и   ее   субъектов   —