Влияние религии на формирование правовой системы отдельных стран африканского континента

Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости  характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего  значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием  национального законодательства.1

Что касается возможностей учета  элементов обычного права в процессе законодательной деятельности, то ученые справедливо говорят, что использование  освободившимися государствами  обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное  право, по-видимому, может сохраниться  лишь в той части, которая, получив  в модифицированном виде законодательное  закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности  исторического развития народов  Тропической Африки. Особенно важным здесь представляется сохранение и  превращение в закон тех обычаев, которые издавна использовались общинным крестьянством для отстаивания  коллективных начал производства в  борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинить общину своим  интересам. Как показывает опыт правового  строительства независимых государств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемственности»  с исторически сложившимися нормами  обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового  регулирования в африканских  странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главная  тенденция развития обычного права  в молодых государствах характеризуется  ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением  круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

Современный этап развития африканской  правовой семьи характеризуется  правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

Таким образом, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях  уже утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своему социальному  содержанию плохо согласуются с  тенденциями развития молодых развивающихся  государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.

2.3 Особенности  судебной системы стран Африки

Во времена колониализма существовали главным образом две  категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право, причем иногда они действовали одновременно и параллельно. Когда африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между судами современного права и обычного права перестало существовать.

Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое  непосредственно юристами, обычное  право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия  обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем  юристов и, более того, передача его  непосредственно в руки юристов  влекут за собой большую опасность  ускорения упадка традиционного  права.

При отсутствии в регионе  сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследования, землевладения решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семьи  или группы родственников. Если же разногласия  возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрами выступали  старейшие члены семей, главы  основных линий наследования и др. Суды другого типа функционировали  как государственные структуры  с соблюдением юридических формальностей. Они существовали в регионах с  более или менее централизованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная  от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).

Обычное право повсеместно  признавало полигамию, а также устанавливало  выкуп за невесту, призванный подтвердить, что основанный на обычае брак –  это покупка жены. Расторжение  брака было очень редким явлением, и получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были заинтересованы в продолжении установленного между ними союза, к тому же расторжение брака означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с привлечением старейшин клана.

Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как  равноправное.1 Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все болем полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.

Одна из характерных черт обычного права заключается в  том, что правовые и материальные нормы выступают в неразрывной  связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не

столько в том, чтобы устранить  причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.

В настоящее время Южная  Африка имеет некодифицированную систему права. Два главных источника современного южноафриканского права – законодательство и прецедентное право. Каждый суд связан решениями вышестоящего суда. Решения магистратских судов прецедента не создают. Обычай, хоть и является источником права, имеет незначительное применение. Законодательство включает Конституцию и акты Парламента (законы), конституции и законодательные акты провинций, а также подзаконные правовые акты – от правительственных до муниципальных. Конституция содержит достаточно сложные правила разграничения законодательной компетенции Республики и провинций и разрешения противоречий национального и провинциального законодательства. Конституция предусматривает независимую и беспристрастную судебную власть, подчиненную только ей. В судебную систему ЮАР входят Конституционный суд, Верховный апелляционный суд, высокие суды, суды магистратов. Адвокатура разделена, так же как и в Англии, на 2 категории: адвокатов (аналог английских барристеров) и атторнеев, поверенных (аналог английских солиситоров).

Высокие суды имеют территориальную  юрисдикцию в рамках провинции или  ее части. Они рассматривают любые  гражданские и уголовные дела, а также выступают апелляционной  инстанцией по отношению к нижестоящим  судам.

Суды магистратов составляют низовое звено системы общих  судов и рассматривают основную массу гражданских и уголовных  дел. В не их компетенции находятся  дела о наиболее тяжких преступлениях (убийство, изнасилование, государственная  измена). Магистраты, в отличие от собственно судей, являются служащими  Департамента юстиции и не обязаны  иметь университетскую степень.

Существует также особая система судов мелких исков, которые  рассматривают гражданские иски на суммы не более 3 тысяч рандов. Дела в них рассматриваются одним  мировым судьей, обычно на безвозмездной  основе. Его решения окончательны. Отдельные традиционные суды применяют  африканское обычное право; они  возглавляются традиционными лидерами, обычно вождями или старейшинами.

3. Влияние основных  правовых семей на традиционное  африканское обычное право

Второй этап развития традиционного  общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим.

Правовая система ЮАР  вобрала в себя элементы сразу  трёх выделяемых сегодня правовых семей: романо-германской, англо-саксонской и  традиционной. В целом в современной  Южной Африке преобладает романо-германское право, то есть наблюдается верховенство закона над всеми правовыми решениями  и чёткое разделение права на частное  и публичное.

Вся Африка за небольшим исключением  была колонизирована европейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием английского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.

Принцип прецедента был воспринят  в ряде стран Африки. Кроме Ганы, он нигде не имеет законодательного закрепления. Конституция Ганы 1960 г. (ст. 42.4) устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда.

Ряд особенностей отличает прецедентное право в африканских странах  общего права. В них происходит рост национального прецедентного права1. Хотя некоторые ученые-юристы полагают, что прецедентное право данных стран отлично от английского общего права, а иногда противостоит ему, в них продолжается активное заимствование английских прецедентов.

Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили  политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила  их интересам.2 Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовное право. А. Эллот полагает, что обычное право применялось в судах общего права, так как облегчало управление и способствовало поддержанию порядка. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) – оставались в сфере действия обычного права.3

Дуализм судов проявлялся весьма заметно. С одной стороны, действовали колониальные суды с  европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, с другой – были организованы местные  суды. Британская колониальная администрация  старалась по возможности сохранить  эти суды.

Заключение

Исследуя данную темы пришли к таким выводам. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.

Население Африки в течении многих веков жило по нормам обычая. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Обычаи Африки были многочисленны. Каждая община имела свои собственные нравы и традиции. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. В то же время были значительные различия в других сферах жизни племен: одни народности имели монархический режим, другие демократический; в одних царил матриархат в других патриархат. Признавая крайнее обилие обычаев на континенте все исследователи признают, что имеется нечто общее, отличающее африканское право от европейского.

С началом колонизации  в Африке широкое распространение  получает христианство и ислам. Ни одна из этих религий не одержала полной победы, но обе они оказали значительное влияние на население большей  части Африки. Обычаи, даже если им и  продолжали следовать, потеряли в глазах населения былую связь со сверхъестественными  силами. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не хватало  мужества для перестройки, но они  знали отныне, что живут не по божьим законам. Важной чертой африканского обычного права является то, что  оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный  договор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как правило, переходило не к  индивидам, а к семьям или группам.

Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в  странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации  общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся  естественным путем и вошедших в  привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай является наиболее древним  источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах  романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.