Философия права

[62]

ческих оснований само не смешивает  себя с развитием из понятия, а  историческое объяснение и оправдание не расширяется до в себе и для  себя значимого оправдания. Это различие, которое очень важно и о  котором не следует забывать, вместе с тем очень ясно: правовое определение может совершенно обоснованно и последовательно вытекать из обстоятельств и существующих правовых институтов и тем не менее в себе и для себя быть неправовым и неразумным, как, например, множество определений римского частного права, совершенно последовательно вытекающих из таких институтов, как римская отцовская власть, римский брак. Но пусть даже правовые определения носят правовой и разумный характер, все же одно дело — выявить в них то, что может истинно произойти только посредством понятия, и совсем другое — показать историческую сторону их появления, те обстоятельства, случаи, потребности и события, которые привели к их установлению. Подобное выявление и (прагматическое) познание их ближайших или более отдаленных исторических причин часто называют объяснением или еще охотнее постижением, полагая, будто этим выявлением исторических причин сделано все или, вернее, все существенное, что только и требуется для постижения закона или правового института, тогда как на самом деле о подлинно существен­ном, о понятии предмета при этом еще не сказано ни слова. Часто говорят также о римских, германских правовых понятиях, о правовых понятиях как они определены в том или ином кодексе законов, между тем как там нет и речи о понятиях, а есть только общие правовые определения, рассудочные положения, правила, законы и т. д. Игнорируя это различие, удается также сдвинуть точку зрения и заменить вопрос о подлинном оправдании оправданием обстоятельствами, выводом из предпосылок, которые сами по себе столь же неприемлемы и т. д., и вообще поставить на место абсолютного относительное, внешнее явление — на место природы вещей. Когда историческое оправдание смешивает внешнее возникновение с возникновением из понятия, оно подчас бессознательно делает противоположное тому, что намеревалось сделать. Так, если показано, что возникновение того или другого института при определенных об­стоятельствах совершенно целесообразно и необходимо, и этим достигнуто то, чего требует историческая точка зрения, то, если считать это общим оправданием самой сути дела, из этого следует обратное, а именно, что, поскольку этих обстоятельств больше нет, данный институт тем са-

[63]

мым утратил  свой смысл и свое право. Так, например, если в качестве довода в пользу сохранения монастырей указывают на их заслуги в деле возделывания и заселения пустошей, на сохранение ими учености посредством преподавания, переписывания рукописей и т. д. и эти заслуги рассматриваются как основание и определение их дальнейшего существования, то из этого скорее следует, что в совершенно изменившихся обстоятельствах они, во всяком случае в этом отношении, стали совершенно излишними, а их существование нецелесообразным. Поскольку историческое значение, историческое установление и объяснение возникновения предмета и философское воззрение на его возникновение и понятие находятся в различных сферах, постольку их отношение друг к другу может быть безразличным. Поскольку же это спокойное отношение не всегда соблюдается даже при рассмотрении научных вопросов, я приведу еще кое-какие соображения по этому вопросу, содержащиеся в учебнике господина Гуго9 «Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts», которые дадут нам также дальнейшее разъяснение вышеуказанной манеры противополагания. Господин Гуго говорит там (5 изд. § 53), «что Цицерон хвалит «Двенадцать таблиц», имея при этом в виду философов10», «философ же Фаворин11 относится к ним совершенно так, как с тех пор ряд великих философов относились к позитивному праву». Г-н Гуго там же раз и навсегда дает готовое объяснение подобному отношению которое, по его мнению, основано на том, что «Фаворин был так же далек от понимания «Двенадцати таблиц», как философы от понимания позитивного права». Что касается наставления, данного философу Фаворину юристом Секстом Цецилием12, которое приводится у Геллия13 (Gellius, noct. Atti. XX.I), то в нем прежде всего высказывается пребывающий и истинный принцип оправдания того, что по своему содержанию лишь позитивно. «Non ignoras,— очев. хорошо говорит Цецилий Фаворину,— legum opportunita-tes et medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarurn generibus, ас pro utilitata praesentium rationibus, proque vitiorum, quibus medendum est, fervoribus, mutari ac flecti, neque uno statu consistere, quin, ut facies coeli et maris, ita rerum atque fortunae tenapestatibus varientur. Quid salubrius visuni est rogatione illa Stoloms etc. quid utilius plebiscito Voconio etc.- quid tam necessarium existimatun est, quam lex Licinia etc.? Omnia tamen haec obliterata et operta sunt civitatis opulentia etc.»14. Эти законы постольку позитивны, поскольку их значение и целесообразность

[64]

коренятся в обстоятельствах и тем самым  вообще имеют только историческую ценность, поэтому они и носят преходящий характер. Мудрость законодателей и  правительств, проявившаяся в том, что они сделали и установили исходя из существующих обстоятельств и условий времени,— дело особое и должно быть оценено историей, и признание истории будет тем более глубоко, чем более оно будет поддержано с философской точки зрения. Что же касается дальнейшего оправдания «Двенадцати таблиц» от обвинений фаворина, то в этой связи я приведу в качестве примера еще одно высказывание Цецилия, в котором он применяет бессмертный обман рассудочного метода и его резонерства, состоящий в том, что в пользу дурного дела приводят веское основание, полагая, будто оно этим оправдано. В защиту отвратительного закона, который по истечении срока ссуды давал право кредитору убить должника или продать его в рабство, а если было несколько кредиторов, то отрезать от должника куски и таким образом разделить его между ними, причем если кто-нибудь отрежет слишком много или слишком мало, то из этого для него не должно возникнуть никакого юридического ущерба (пункт, который весьма пригодился бы шекспировскому Шейлоку из «Венецианского купца» и был бы им с благодарностью принят),—в пользу этого закона Цецилий приводит то веское основание, что тем самым были упрочены верность и доверие друг к другу, и этот закон, именно из-за его отвратительности, никогда не применялся. В своем бессмысленном рассуждении он упускает из виду не только соображение, что именно этим установлением уничтожается упомянутое намерение — упрочить верность и доверие друг к другу договаривающихся сторон, но и то, что он сам непосредственно вслед за этим приводит в качестве примера, что закон о лжесвидетельстве не оказал ожидаемого действия вследствие чрезмерной суровости установленного им наказания. А что имеет в виду г. Гуго, говоря, что Фаворин не понимал названного закона, сказать трудно; понять его может каждый школьник, и лучше всех понял бы этот столь выгодный для него пункт данного закона Шейлок; под пониманием г. Гуго имеет, по-видимому, в виду лишь ту рассудочную образованность, которая усматривает в подобном законе лишь веское основание и успокаивается на этом. В другом непонимании, в котором Цецилий также уличает Фаворина, философ может, не испытывая стыда, признаться, а именно в непонимании того, что jumentum (а не агсега), которое по закону необходимо дать больному,

[65]

чтобы доставить  его в качестве свидетеля в суд, означает не только лошадь, но также повозку или телегу. Цецилий получил возможность извлечь из этого постановления еще одно доказательство превосходства и точности древних законов, указывая на то, что они вникали даже в то, как доставить в суд больного свидетеля, и делали различие не только между доставкой на лошади и в повозке, но даже между самими повозками, между крытой и мягкой, как поясняет Цецилий, и не столь удобной. Тем самым нам предоставляется сделать выбор между суровостью закона о несостоятельных должниках и незначительностью подобных определений, но заявить о незначительности такого рода вещей, а тем более их ученых объяснений означало бы нанести тягчайшее оскорбление этой и другой такого же рода учености.

В указанном учебнике Гуго ведет также речь о разумности римского права; я натолкнулся там на следующее: после того как в разделе, посвященном периоду от возникновения государства до составления Двенадцати таблиц, § 38 и 39, он говорит, «что у римлян было много потребностей и они вынуждены были работать, причем использовали упряжных и вьючных животных, встречающихся и у нас, что холмы и долины перемежались, что город стоял на холме и т. д.»,— данные, которые были, быть может, предназначены для осуществления указания Монтескье, но в которых вряд ли может быть обнаружен его дух,— после всего этого он в § 40, правда, говорит, «что правовое состояние этого времени было еще очень далеко от того, что­бы удовлетворить высшим требованиям разума» (совершенно верно: римское семейное право, рабство и т. п. не удовлетворяют и самым незначительным требованиям разума), однако, переходя к следующим эпохам, г. Гуго забывает указать, в какую именно эпоху римское право удовлетворяло и удовлетворяло ли оно вообще когда-нибудь высшим требованиям разума. О классиках юриспруденции в эпоху высшего развития римского права как науки он, однако, в § 289 говорит: «...давно уже замечено, что классики юриспруденции получили философское образование», но «мало кто знает (благодаря многочисленным изданиям учебника г. Гуго это теперь знают многие), что нет писателей, которые в том, что касается последовательности умозаключений из данных принципов, столь заслуживали бы быть поставленными в один ряд с математиками, а по бросающейся в глаза особенности в развитии понятий — с творцом новейшей метафизики, как римские пра-

[66]

воведы; последнее, доказывает тот поразительный факт, что ни у кого мы не встречаем  столько трихотомий, как у классиков  юриспруденции и у Канта»»  Эта восхваляемая Лейбницем последовательность представляет собой, несомненно, существенное свойство науки о праве, как и математи­ки, и вообще каждой рассудочной науки, но с удовлетворением требований разума и с философской наукой эта рассудочная наука не имеет ничего общего. К тому же именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств, которое позволяло им отступать от несправедливых и отвратительных институтов; они были вынуждены callide измышлять пустые словесные различия (называть, например, bonorum possessio то, что по существу было также наследством) и даже нелепые уловки (а нелепость есть также непоследовательность), чтобы тем самым следовать букве «Двенадцати таблиц», например посредством fictio, ύπόχσιδιζ, что filia patroni есть filius15 (Heinecc. Antiq. Rom., lib. I, tit. II, § 24). Но уж просто смешно, что классики римской юриспруденции сопоставляются с Кантом на том основании, что у них встречается несколько трихотомических делений, в особенности на основании приведенных в примечании 5 примеров, и что нечто подобное называется развитием понятий.

§ 4

Почвой  права является вообще духовное, и  его ближайшим местом и исходной точкой — воля, которая сво­бодна', так что свобода составляет ее субстанцию и определение и система  права есть царство осуществлен­ной свободы, мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа.

Примечание. Что касается свободы воли, то здесь  следует напомнить о прежнем  способе познания. В качестве предпосылки  принимали представление о воле и пытались вывести из него и фиксировать дефиницию воли; затем по способу тогдашней эмпирической психологии из различных ощущений и явлений обычного сознания, таких, как раскаяние, вина и т. п., которые, как предполагалось, могут быть объяснены лишь исходя из свободы воли, выводилось так называемое доказательство того, что воля свободна. Однако еще удобнее проста считать, что свобода дана как факт сознания и что в нее надо верить. Что воля свободна и что есть воля и свобода — дедукция этого может быть, как уже было

[67]

указано (§ 2), дана лишь в связи целого. Основные черты этой предпосылки, заключающиеся  в том, что дух есть ближайшим  образом интеллигенция и что  определения, посредством которых  он в своем развитии дви­жется  вперед — от чувства через представление  к мышлению,— это путь порождения себя как воли, которая в качестве практического духа вообще есть ближайшая истина интеллекта,— эти основные черты я изложил в моей «Энциклопедии философских наук» (Гейдельберг, 1817) и надеюсь, что мне удастся когда-нибудь дать дальнейшее развитие этих мыслей. Я тем более чувствую потребность внести этим, как я надеюсь, свой вклад в более основательное познание природы духа, что, как я там заметил, нелегко отыскать философскую науку, которая находилась бы в таком плохом состоянии и была бы столь запущена, как учение о духе, именуемое обычно психологией16. В отношении указанных в этом и в следующих параграфах введения моментов понятия воли, которые суть результат упомянутой предпосылки, можно, впрочем, для облегчения представления сослаться на самосознание каждого человека. Каждый обнаружит в себе прежде всего способность абстрагироваться от всего, что есть, и также способность определять самого себя, полагать в себе посредством себя любое содержание и найти в своем самосознании примеры для дальнейших определений.

Прибавление. Свободу воли лучше  всего объяснить указанием на физическую природу. Ибо свобода  есть такое же основное определение  воли, как тяжесть — основное определение тела. Когда говорят  — материя тяжела, можно предположить, что этот предикат лишь случаен, но на самом деле это не так, ибо в материи нет ничего нетяжелого, вернее, она сама есть тяжесть. Тяжесть составляет тело и есть тело. Так же обстоит дело со свободой и волей, ибо свободное есть воля. Воля без свободы — пустое слово, так же как свобода действительна лишь как воля, как субъект. Что же касается связи между мышлением и волей, то об этом можно заметить следующее. Дух есть вообще мышление, и человек отличается от животного мышлением. Однако не следует представлять себе, что человек, с одной стороны, мыслящий, с другой — вопящий, что у него в одном кармане — мышление, в другом — воля, ибо это было бы пустым представлением. Различие между мышлением и волей — лишь различие между теоретическим и прак-

[68]

тическим отношением, но они не представляют собой двух способностей — воля есть особый способ мышле­ния: мышление как перемещающее себя в  наличное бытие, как влечение сообщить себе наличное бытие.

Это различие между мышлением и  волей можно выразить следующим образом. Мысля предмет, я превра­щаю его в мысль и лишаю всего чувственного: я превращаю его в нечто существенно и непосредственно мое, ибо лишь в мышлении я у себя, лишь постижение есть проникновение в предмет, который больше не про­тивостоит мне: я лишил его своеобразия, которым он обладал для себя и посредством которого противостоял мне. Подобно тому как Адам говорит Еве, ты плоть от плоти моей и кость от костей моих17, так дух говорит, это дух от моего духа, и чуждость исчезает. Каждое представление есть обобщение, а оно принадлежит мыш­лению, Обобщить нечто — значит мыслить его. Я есть мышление и вместе с тем всеобщее. Когда я говорю Я, я отбрасываю в нем всякую особенность, характер, природные свойства, знание, возраст. Я есть нечто со­вершенно пустое, точка, оно просто, но в этой простоте деятельно. Передо мной пестрая картина мира, я про­тивостою ему и в этом моем отношении к нему уничтожаю противоположность между мной и им, делаю это содержание моим. Я находится в мире у себя, когда Я знает мир, и еще более, когда оно его постигло. Таково теоретическое отношение. Напротив, практическое отношение начинает с мышления, с самого Я и пред­ставляется с самого начала как противоположное, потому что оно с самого начала устанавливает разделение. Будучи практичен, деятелен, т. е. совершая действия, я определяю себя, а определять себя и означает полагать различие. Но эти различия, которые я полагаю, суть также мои, определения принадлежат мне, и цели, к которым меня .влечет, принадлежат мне. Даже если я выпускаю эти определения и различия, т. е. полагаю их в так называемый внешний мир, они все-таки остаются моими: они суть то, что я произвел, сделал, они носят на себе следы моего духа. Если в этом состоит различие между теоретическим и практическим подходами, то теперь следует указать, каково отношение между ними. Теоретическое по существу содержится в практическом, их нельзя представить себе разъединенными, ибо невозможно обладать волей без интеллекта. Напротив, воля содержит в себе теоретическое: воля определя-

[69]

ет себя; это определение есть ближайшим образом нечто внутреннее: то, что я хочу, я представляю  себе, оно есть для меня предмет. Животное действует, подчиняясь инстинкту, побуждаемое внутренним чувством, и  тем самым также относится  практически, но оно не обладает волей, так как не представляет себе то, чего желает. Но без воли невозможно также относиться теоретически или мыслить, ибо, мысля, мы деятельны. Содержание мыслимого получает, правда, форму сущего, но это сущее есть нечто опосредствованное, положенное нашей деятельностью. Следовательно, эти различия нераздельны: они одно и то же, и в каждой деятельности, как мышления, так и воления, обнаруживаются оба момента.