Антикризисный менеджмент

     Однако  внимательное рассмотрение этих мер  показывает, что часть из них приводит к расщеплению сущностей предприятия, так как предусматривает восстановление не длительной, но мгновенной платежеспособности должника как юридического лица.

     Так, в отношении такой меры, как  продажа предприятия должника, в  ст. 110 говорится:

     1. Для целей настоящего Федерального  закона под предприятием должника  понимается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности (далее - предприятие). Объектом продажи могут также служить филиалы и иные структурные подразделения должника - юридического лица.

     2. Продажа предприятия может быть  включена в план внешнего управления  на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника. В решении о продаже предприятия должно содержаться указание на минимальную цену продажи предприятия.

     3. При продаже предприятия отчуждаются  все виды имущества, предназначенного  для осуществления предпринимательской  деятельности, в том числе земельные  участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье,  продукция, права требования, а также права на обозначения индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам.

     При продаже предприятия, осуществляемой в соответствии с Законом, денежные обязательства и обязательные платежи  должника не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом и могут быть переданы покупателю предприятия в порядке и на условиях, которые установлены Законом.

     При продаже предприятия все трудовые договоры, действующие на дату продажи  предприятия, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.

     Совершенно  очевидно, что после продажи предприятия  у должника не останется никакого значимого имущества и продолжить бизнес должник не сможет.

     Ровно такой же результат будет достигнут при реализации другой меры внешнего управления – замещении активов должника. Согласно ст. 115:

     1. Замещение активов должника проводится  путем создания на базе имущества  должника одного открытого акционерного  общества или нескольких открытых  акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности.

     2. Замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.

     Возможность замещения активов должника может  быть включена в план внешнего управления при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

     3. Планом внешнего управления может  быть предусмотрено создание  нескольких открытых акционерных  обществ с оплатой их уставных  капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления.

     4. При замещении активов должника  все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).

     5. Акции созданных на базе имущества  должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьей.

     Продажа акций созданного на базе имущества  должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ должна обеспечить накопление денежных средств, для погашения требований всех кредиторов.

     Из  анализа положений ст.ст. 110 и 115 Закона становятся очевидными следующие обстоятельства: единственным непосредственным участником антикризисного менеджмента во внешнем управлении является внешний управляющий. Собственник и кредиторы – косвенные участники антикризисного менеджмента.

     За  срок, не превышающий одного месяца с даты своего утверждения,  внешний  управляющий обязан разработать и представить собранию кредиторов план внешнего управления.¹² Если внешним управляющим назначено лицо, до того не выполнявшее функций временного или административного управляющего, то за этот же месяц он должен:

• провести диагностику состояния предприятия;
• разработать антикризисную стратегию;
• разработать план внешнего управления.

     Следует отметить, что Закон вводит эту  предварительную деятельность внешнего управляющего в довольно узкие рамки:

1.Срок – не более одного месяца;

2.Длительность внешнего управления к моменту утверждения внешнего управляющего уже определена и она не может превышать 18 месяцев

     Основные  цели внешнего управления также определены - накопление на счету должника средств, достаточных для удовлетворения требований кредиторов. Органы власти часто играют решающую роль во введении внешнего управления, но не принимают никакого участия в его дальнейшей реализации. Отчасти поэтому, а отчасти из-за совершенно неэффективного контроля деятельности внешнего управляющего со стороны кредиторов и уполномоченного органа эффективность внешнего управления в России крайне низка: из примерно 1000 процедур внешнего управления, реализуемых в стране в течение года, платежеспособность удается восстановить всего у 20 предприятий.

Конкурсное производство

     Формально конкурсное производство вообще не предусматривает  никакого антикризисного менеджмента, так как цель конкурсного производства - соразмерное удовлетворение требований кредиторов.¹³

     Однако  антикризисный менеджмент в конкурсном производстве все же возможен, однако не в отношении всей совокупностей сущностей предприятия, а только в отношении некоторых из них – имущественного комплекса или его части, бизнеса и, может быть, некоторых элементов клиентеллы.

     Главным лицом конкурсного производства является конкурсный управляющий, выполняющий функции и руководителя, и собственника предприятия.

     Способ, которым в конкурсном производстве может быть осуществлен антикризисный  менеджмент,- продажа новому собственнику имущественного комплекса должника как действующего.¹⁴ Не обязательно, чтобы целиком продавался весь имущественный комплекс: если в имуществе должника имеются самостоятельные производственные, и бизнес-единицы, каждая из них может быть продана порознь как действующая.

     В принципе, Закон не заставляет, но и не запрещает конкурсному управляющему реализовывать имущество банкрота как действующее. Правда, общая направленность конкурсного производства состоит в том, чтобы  так разделить конкурсную массу на лоты и так организовать продажу этих лотов, чтобы обеспечить максимальную выручку от реализации имущества должника и в максимальной степени удовлетворить требования кредиторов.

     В Законе о банкротстве есть одно положение, которое, - теоретически, -  может  создать заинтересованность конкурсного  кредитора в наиболее эффективной с точки зрения антикризисного менеджмента реализации, имущества должника. Речь идет о п. 2 ст. 26 «Вознаграждение арбитражного управляющего», в котором сказано: «Конкурсным кредитором, уполномоченным органом или собранием кредиторов арбитражному управляющему может быть установлено дополнительное вознаграждение за счет средств кредиторов, утверждаемое арбитражным судом и выплачиваемое за результаты его деятельности.» Это означает, что кредиторы и уполномоченный орган могут установить для конкурсного управляющего вознаграждение, пропорциональное сумме средств, вырученных от реализации имущества несостоятельного должника, и если условием максимизации этих средств (и вознаграждения конкурсного управляющего) будет продажа имущественного комплекса как действующего, задача реализации антикризисного менеджмента в конкурсном производстве будет решена.

     На  практике такой порядок назначения вознаграждения конкурсного управляющего в России не применялся. Однако это  не означает, что такого не может быть никогда. Напротив, заинтересованность конкурсных управляющих в продаже имущественных комплексов как действующих есть, и такая реализация имущества несостоятельных должников происходит на практике довольно часто. Просто речь идет не об официальном вознаграждении конкурсного управляющего, а о вознаграждении неофициальном.

     По  многочисленным экспертным оценкам, часть  хозяйствующих субъектов  заинтересована в применении процедур банкротства  не столько для прямого возврата средств, сколько в смене собственника.¹⁵ По другим оценкам, на передел собственности направлены  95% банкротств.¹⁶ Причем происходит такая смена, как правило, при содействии или самом активном участии конкурсных управляющих. Основным инструментом перераспределения собственности в конкурсном производстве является продажа имущественного комплекса предприятия-банкрота по заниженной цене.¹⁷

     Необходимо  признать, что несмотря на явно противоправный характер такого конкурсного производства микроэкономический эффект от его применения положителен: по оценкам, примерно в 40% случаев конкурсного производства крупных и средних предприятий имущественные комплексы продавались новым собственникам и использовались ими как действующие, что в 60% случаев сопровождалось повышением эффективности бизнеса.

     Следовательно, конкурсное производство широко применяется в России как форма антикризисного менеджмента в отношении имущественного комплекса и бизнеса несостоятельного должника, и проблема состоит в  том, чтобы  перевести этот антикризисный менеджмент из нелегальной формы, в легальную.

     Эта проблема может быть решена только при значительном повышении сегодня  очень низкого официального уровня вознаграждения арбитражных управляющих. Анализ существующих методик, используемых уполномоченным органом в делах  о несостоятельности, показал, что размер вознаграждения арбитражных управляющих устанавливается только в зависимости от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, но не выше балансовой стоимости активов должника на дату введения процедуры банкротства, применительно к которой рассчитывается вознаграждение.¹⁸ Таким образом, рыночная стоимость действующих активов должника на вознаграждение конкурсного управляющего никак не  влияет, что тем самым провоцирует управляющего на продажу активов по стоимости гораздо ниже рыночной, но за особое вознаграждение от покупателя.

     Решение проблемы вознаграждения арбитражных  управляющих в конкурсном производстве возможно по следующим направлениям:

1. необходимо ввести фиксированную и переменную часть вознаграждения; уровень фиксированной части, установленный собранием (комитетом) кредиторов, арбитражный судом снижен быть не может;
2. переменная часть вознаграждения конкурсного управляющего должна быть пропорциональна размеру средств, вырученных от реализации имущества и прочих активов предприятия-банкрота;
3. должны быть сняты всякие возражения и препятствия на пути назначения одного арбитражного управляющего на любое количество процедур банкротства одновременно; только тогда арбитражному управляющему не надо будет искать «левых заработков» и соглашаться на противоречащие деловой этике предложения.