Как уже выше было сказано, применение такого способа защиты как компенсация  возможно лишь в случаях нарушения авторских прав с целью извлечения прибыли. Поэтому в случаях, когда истец требует от ответчика выплаты компенсации, суду необходимо установить цели нарушения авторских прав.

     Средствами  доказывания незаконного использования  произведения в целях извлечения прибыли являются:

     1. Показания сторон. При допросе  ответчика необходимо выяснить: осуществлялась   ли    предприятием  предпринимательская  деятельность   и  какие подразделения в ней участвовали; в каких стадиях предпринимательской деятельности незаконно использовались программы для ЭВМ; осуществляло ли предприятие благотворительную деятельность и в чем она выражалась.

     2. Показания свидетелей. В качестве  свидетелей по вопросам осуществления  организацией предпринимательской  деятельности могут быть допрошены главный бухгалтер, клиенты, арендаторы, сотрудники контролирующих органов.

     3. Вещественные доказательства. В  качестве таких доказательств  могут использоваться платежные  документы, договоры и прочая  документация, скопированные текстовые файлы с персональной ЭВМ.

     4. Документы. Это справки, договоры  и иные документы, подтверждающие  наличие предпринимательской деятельности; документы бухгалтерской отчетности; регистрационные документы (устав,  свидетельство о регистрации); протокол  осмотра места происшествия с приложенной видеозаписью, изъятыми копии незаконных программ и файлов, фотоснимками; письменные объяснения работников предприятия-ответчика.

     Помимо  возмещения убытков или выплаты  компенсации, по усмотрению суда может  быть взыскан штраф в доход федерального бюджета в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца (ст.49 Закона об авторском праве и смежных правах и ст.18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

     По  результатам разрешения спора суд  выносит решение, в котором могут быть определены размер возмещения убытков либо сумма компенсации, а также предусмотрена конфискация контрафактных экземпляров. Решение суда общей юрисдикции   вступает  в  законную   силу  по  истечении   срока  на   кассационное

     обжалование и опротестование (в соответствии со ст.284 ГПК такой срок составляет 10 дней), если оно не было обжаловано или опротестовано. Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия, а в случае апелляционного обжалования - с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией.   

     3.2   Уголовно-правовая  ответственность за нарушение  авторских прав на программы  для ЭВМ

     Обращение в суд - не единственный способ защиты авторских прав на программы для  ЭВМ и базы данных. Согласно ст.49 Закона об авторском праве и смежных правах, обладатели исключительных авторских прав могут также обратиться в органы дознания и предварительного следствия в соответствии с их компетенцией. В данном случае имеется в виду возможность привлечения нарушителей авторских прав к уголовной ответственности.

     Борьба  с незаконным использованием программ для ЭВМ и баз данных уголовно-правовыми  средствами началась в Российской Федерации  с момента введения нового Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) - с 1 января 1997 г. До этого уголовная ответственность была предусмотрена за выпуск под своим именем чужого научного, литературного произведения или иное присвоение авторства на такое произведение либо незаконное воспроизведение или распространение такого произведения (ст.141 УК РСФСР).

     В новом уголовном кодексе, а именно в ст.146 УК РФ, состав соответствующего преступления сформулирован по иному - как незаконное использование объектов авторского права или смежных  прав, а равно присвоение авторства.

     Объективная сторона состава данного преступления применительно к незаконному  использованию программ для ЭВМ  и баз данных - это использование  объектов авторского права без согласия автора: воспроизведение и распространение  произведений, внесение каких-либо изменений как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Это и незаконное распространение чужого произведения вопреки воле автора.

     В объективную сторону состава  преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ, входит также присвоение авторства, т.е. выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем; воспроизведение или распространение под своим именем программы для ЭВМ, созданной в соавторстве с другими лицами, без указания их фамилий.

     Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает лишь в случае причинения крупного ущерба потерпевшему. Ущерб от данного преступления может быть материальным и моральным. Материальный ущерб может быть в виде реального ущерба собственности и в виде упущенной выгоды.

     В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который  превышает десятикратный минимальный  размер оплаты труда, установленный  законодательством РФ.

     Объективным критерием определения крупного размера ущерба является розничная цена программы для ЭВМ, незаконно используемой правонарушителем. Таким образом получается, что практически любой нарушитель авторских прав на программы для ЭВМ может быть привлечен к уголовной ответственности, так как в настоящее время почти все программы для ЭВМ и базы данных по стоимости превышают десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации.

     В качестве субъективного критерия выступает  оценка ущерба самим правообладателем. Учитывается и то, в какой мере автор оценивает степень нарушения его конституционных прав, а фирма-правообладатель - вред, причиненный ее деловой репутации.

     Уголовная ответственность за нарушение авторских  и смежных прав наступает при  условии, если вредные последствия  в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно с присвоением авторства.

     Санкцией  п.1 ст.146 УК РФ за нарушение авторских  и смежных прав предусмотрены  следующие меры наказания: штраф в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо  обязательные работы на срок от ста восмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишение свободы на срок до двух лет.

     П.2 ст.146 УК РФ предусматривает ряд квалифицирующих  признаков, отягчающих ответственность  за нарушение авторских и смежных  прав: неоднократность, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой.

     Неоднократным это преступление признается тогда, когда нарушение авторских прав было совершено не менее двух раз  и ни за одно из этих деяний лицо не было освобождено в установленном  законом порядке от уголовной  ответственности, не была погашена или снята судимость в случае осуждения за одно из них.

       Преступление считается совершенным  группой лиц по предварительному  сговору, если в нем участвовали  лица, заранее договорившиеся о  совместном совершении преступления.

     Организованной  признается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

     Санкция п.2 ст.146 УК РФ предусматривает следующие  виды ответственности: штраф в размере  от четырехсот до восьмисот минимальных  размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

     С субъективной стороны нарушение  авторских и смежных прав характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконное использует объекты авторского права или смежных прав, либо что присваивает авторство, и предвидит возможность причинения крупного ущерба, и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны данного преступления. Ими может быть тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т.д.

     Субъектом преступления может быть частное  лицо, достигшее 16-летнего возраста.

     Дела  о незаконном использовании программ для ЭВМ относятся к делам частно-публичного обвинения, и они возбуждаются по жалобе потерпевшего (ст.27 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР). Данные дела не подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. В то же время для возбуждения уголовного дела не требуется заявления правообладателя, если незаконное использование объектов авторских прав совершено неоднократно, либо группой лиц по предварительному сговору, либо организованной группой.  Однако, согласно ст.27 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР (далее - УПК) прокурор вправе возбудить уголовное дело даже при отсутствии подобных квалифицирующих признаков, если по его мнению, оно имеет особое общественное значение.

     Если  вред причинен юридическому лицу - правообладателю, привлечение к уголовной ответственности осуществляется по заявлению руководителя соответствующей организации.

     Для того, чтобы процесс расследования  уголовных дел проходил нормально, в органы внутренних дел представляют документы, справки, свидетельствующие  о принадлежности авторских прав на программные документы, справки с расчетом стоимости программ для ЭВМ и др.

     Правообладатели могут поставить перед следствием или судом вопрос о назначении экспертизы. Согласно ст.78 УПК экспертиза назначается в тех случаях, когда  при производстве предварительного расследования или в судебном разбирательства необходимы специальные познания. Такие познания могут касаться такого вопроса, как определение идентичности программ для ЭВМ, использованных обвиняемым, и аналогичных программ, авторские права на которые принадлежат потерпевшему. Такая экспертиза необходима при возникновении спора по этому поводу.

     Для признания экземпляра контрафактным, т.е. таким, изготовление или распространение  которого влечет за собой нарушение  авторских прав (ст.48 Закона об авторском праве и смежных правах), не требуется специальных познания. Данный вопрос подлежит решению со стороны следственных или судебных органов.

     Если  авторские права принадлежат  физическому лицу, он должен быть признан  потерпевшим, о чем следователь выносит соответствующее постановление. С этого момента автор имеет значительный объем процессуальных прав: представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться с материалами дела с момента окончания предварительного следствия, участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы судье и приносить жалобы на приговор (ст.53 УПК).

     Юридическое лицо-правообладатель, пострадавший от преступления, не может быть признано потерпевшим в уголовном процессе (ст.53 УПК). И все же юридическое  лицо вправе при желании участвовать в уголовно-процессуальной процедуре - в качестве гражданского истца. В соответствии со ст.54 УПК гражданским истцом может быть организация, понесшая ущерб от преступления и предъявившая требование о его возмещении. В рамках уголовного процесса от имени юридического лица (его представитель) может заявить одно требование - из числа предусмотренных в законодательстве об авторском праве - о взыскании убытков, полученного нарушителем дохода или компенсации в пределах, установленных ст.18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.

     По  результатам рассмотрения уголовного дела о незаконном использовании  объектов авторских прав судья или  суд выносят приговор, где решается вопрос о виновности подсудимого. При  положительном решении этого  вопроса ему назначается соответствующая мера наказания.

     На  практике в ряде случаев лицам, обвиняемым в незаконном использовании объектов авторских прав, также вменяется  ст.180 УК РФ (незаконное использование  товарного знака), так как часто  на реализуемой ими продукции, а именно программ для ЭВМ, содержатся товарные знаки законных производителей. В соответствии с законом такое использование чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, влечет за собой наказание в виде штрафа в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательных работ на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительных работ на срок до двух лет.

     Данное  преступление может быть совершено  лишь с прямым умыслом, т.е. виновный осознает характер своих действий, предвидит возможность наступления  общественно опасных последствий  и желает их наступления.