Впоследствии  М.С. Калашникова обратилась в Конституционный  Суд РФ с жалобой, в которой  утверждала, что норма ст. 435 ГПК  РСФСР ущемляет ее конституционное  право на судебную защиту и не соответствует ч. 1 ст. 46 Конституции РФ. Конституционный Суд РФ в своем Определении от 2 ноября 2000 г. отметил, что «права М.С. Калашниковой были нарушены не самой по себе ч. 1 ст. 435 ГПК РСФСР, а вынесенными на ее основе правоприменительными решениями». Представляется, что такая постановка вопроса не совсем корректна. Именно ст. 435 ГПК РСФСР препятствовала российской гражданке М.С. Калашниковой реализовать свое конституционное право на судебную защиту, так как норма этой статьи не допускала возможности предъявления иска к иностранному государству без его согласия в любых случаях, в том числе и тогда, когда оно участвовало в частноправовых отношениях. Между тем в данном конкретном случае Посольство США выступало в качестве работодателя и не осуществляло каких-либо суверенных функций. Приведенный случай ярко демонстрирует необходимость изменения российского законодательства для того, чтобы обеспечить защиту законных прав и интересов российских граждан и юридических лиц, вступающих в частноправовые отношения с иностранным государством.

     В 2002 году в российском законодательстве произошли значительные изменения: с 1 сентября 2002 г. вступила в силу новая  редакция АПК РФ от 24 июля 2002 г., 14 ноября 2002 г. был принят ГПК РФ, который  вступил в силу 1 февраля 2003 года.

     Особый  интерес представляет п. 1 ст. 251 АПК РФ, согласно которому «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом». АПК РФ исходит из того, что, если иностранное государство выступает в качестве носителя власти, оно пользуется судебным иммунитетом и иммунитетом от предварительных мер. Если же иностранное государство не выступает в этом качестве, то есть осуществляет частноправовую деятельность, названные виды иммунитета ему не предоставляются. Таким образом, можно утверждать, что согласно АПК РФ признание судебного иммунитета и иммунитета от предварительных мер за иностранным государством основано на теории функционального иммунитета. Анализируя п. 1 ст. 251 АПК РФ, нельзя не отметить определенные неточности. Во-первых, не совсем ясно, какая именно власть имеется в виду в п. 1 ст. 251 АПК РФ: государственная, суверенная. Во-вторых, представляется, что в этой норме вместо указания на государство как носитель власти следовало бы определить характер деятельности, проводимой иностранным государством, осуществление которой ведет к утрате права на иммунитет. Здесь, на мой взгляд, целесообразно было бы использовать термин «предпринимательская деятельность», закрепленный в ст. 2 ГК РФ, и указать, что иностранное государство пользуется иммунитетом при проведении деятельности, не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности.

     Согласно  второму предложению п. 1 ст. 251 АПК  РФ, в отношении иммунитета от исполнения иностранное государство по-прежнему пользуется абсолютным иммунитетом. Иммунитет  от исполнительных действий иностранному государству не предоставляется, если компетентные органы соответствующего государства отказались от него. Вместе с тем п. 1 ст. 251 АПК РФ предусматривает, что российский закон или международный договор Российской Федерации могут предусмотреть иное. Таким образом, в АПК РФ имеет место определенная непоследовательность при решении проблемы иммунитета иностранного государства. С одной стороны, судебный иммунитет и иммунитет от предварительных мер иностранному государству предоставляются на основе теории функционального иммунитета, а с другой стороны, за иностранным государством признается абсолютный иммунитет от исполнительных действий. В этом случае сторона, в пользу которой было вынесено арбитражное решение, может столкнуться с невозможностью приведения его в исполнение. Оценивая п. 1 ст. 251 АПК РФ в целом, необходимо отметить, что его норма представляет собой переход на позиции теории функционального иммунитета.

     Пункт 1 ст. 401 ГПК РФ определяет: «Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором или федеральным законом». ГПК РФ (п. 1 ст. 401) устанавливает судебный иммунитет, иммунитет от предварительных мер и иммунитет от исполнительных действий иностранного государства, если компетентные органы иностранного государства не отказались от иммунитета, при условии, что российский закон или международный договор Российской Федерации не предусмотрели иное. Таким образом, п. 1 ст. 401 ГПК РФ основан на теории абсолютного иммунитета иностранного государства. В сущности, п. 1 ст. 401 ГПК РФ воспроизводит ст. 213 АПК РФ 1995 г., которая ранее не внесла каких-либо существенных изменений в российское законодательство по вопросам иммунитета иностранного государства. Очевидно, что нормы АПК РФ и ГПК РФ, посвященные иммунитету иностранного государства, противоречат друг другу. Согласно АПК РФ при разрешении экономических споров предоставление иностранному государству судебного иммунитета и иммунитета от предварительных мер основано на теории функционального иммунитета. Однако в соответствии с ГПК РФ в спорах с участием граждан, например спорах относительно обязательств, возникающих из причинения вреда, иностранному государству предоставляется абсолютный иммунитет. Это ведет к неравенству участников гражданско-правовых отношений, что не соответствует п. 1 ст. 1 ГК РФ. Для того, чтобы устранить это противоречие, защитить права и законные интересы российских граждан и юридических лиц, вступающих в частноправовые отношения с иностранным государством, следует принять федеральный закон об иммунитете иностранного государства, который основывался бы на теории функционального иммунитета. ⁶

2. Иммунитет  государства  от применения  принудительных мер:  понятие и характеристика

     2.1. Понятие  иммунитета  государства от применения принудительных мер

    Согласно  принципу суверенного равенства  государств иностранное государство на территории другого государства должно пользоваться судебным иммунитетом, иммунитетом от предварительных мер и иммунитетом от исполнительных действий (слагаемые теории абсолютного иммунитета).

    Судебный  иммунитет гарантирует, что иски к иностранному государству не могут рассматриваться в судах другого государства без его согласия. Иммунитет от предварительных мер предполагает, что в порядке обеспечения иска имущество иностранного государства не может быть подвергнуто обеспечительным мерам со стороны другого государства. Иммунитет от исполнительных действий означает, что недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество иностранного государства без его согласия.

    Признание за отдельным субъектом статуса «иностранного государства» является предпосылкой для признания его иммунитета.

    Если  иностранное государство ведет  торговую деятельность, заключает торговые сделки, оно не пользуется иммунитетом. Определение смысла понятия «торговая деятельность» имеет важное значение, т.к. в этом случае законодательный подход государств к трактовке понятия «торговая деятельность, торговая сделка» различен. В законах этих стран понятие «торговая сделка» включает: контракты о поставке товаров или предоставлении услуг; договоры займа или другие сделки финансового характера, гарантии и поручительства; сделки или деятельность торгового, промышленного, профессионального или подобного характера, в которую государство вступает или с которой государство связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. Но само определение торговой деятельности в них отсутствует. Предусматривается, что суды при определении характера деятельности иностранного государства должны принимать во внимание именно природу сделки, а не ее цель.

    Законодательством зарубежных стран предусмотрены и другие требования, при которых иностранное государство не пользуется иммунитетом. Так, иностранному государству иммунитет не предоставляется в отношении споров, связанных с контрактом о найме на работу, причинением вреда здоровью, утратой или повреждением имущества, споров, связанных с интеллектуальной собственностью, участием государства в корпорациях, споров относительно торговых судов.

    В соответствии с законами Великобритании, Австралии, Канады, Пакистана согласие иностранного государства подчиниться юрисдикции иностранных судов не считается согласием на применение предварительных мер и исполнительных действий. В практике же американских судов отказ от судебного иммунитета означает отказ от иммунитета от предварительных мер и исполнительных действий.

    В Великобритании, Канаде, США, Австралии, Сингапуре иностранному государству  не предоставляется иммунитет от исполнительных действий в отношении  собственности, которая используется в торговых целях.

    В странах, не закрепивших законодательно понятие «иммунитет государства», но судебная практика которых применяет положения теории ограниченного иммунитета, иностранному государству также не предоставляется иммунитет от предварительных мер и исполнительных действий, если его собственность используется в торговых целях.

    Вместе  с тем существуют виды собственности  иностранного государства, которым  предоставляется полный иммунитет  от предварительных мер и исполнительных действий: это собственность иностранного государства, которая используется для нужд консульского и дипломатического представительства (Великобритания, Пакистан и др.).

    Иммунитетом от предварительных мер и исполнительных действий пользуется и собственность, которая используется или предназначена  для использования в связи  с военной деятельностью, или является военной по своей природе, либо находится под контролем военных властей (Канада, США, Австралия).

    Таким образом, несмотря на некоторые особенности  законодательных актов различных  стран, базирующихся на теории ограниченного  иммунитета, все они в принципе разрешают применение предварительных мер и исполнительных действий в отношении собственности иностранного государства, за исключением видов собственности, которые пользуются полным иммунитетом. О предпочтении, которое все более отдается законодательствами зарубежных стран принципам ограниченного иммунитета, свидетельствуют международные договоры и соглашения. К ним относится Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г.

    Согласно  Европейской конвенции судебный иммунитет иностранному государству не предоставляется в отношении разбирательств, связанных с контрактами о найме на работу; обязательств, возникающих из контрактов, которые подлежат исполнению на территории государства суда; связанных с участием государства в компаниях и иных юридических лицах, имеющих местонахождение на территории государства суда; связанных с производственной, торговой и финансовой деятельностью, которую государство осуществляет через свое агентство или учреждение; в отношении патентов, промышленных образцов, товарных знаков, знаков услуг, недвижимости, находящейся на территории государства суда; связанных с имуществом, право на которое возникло у государства в результате наследования; вытекающих из возмещения вреда или ущерба.

    Конвенция не распространяется на разбирательства  относительно социального обеспечения, возмещения ядерного ущерба или вреда, таможенных обязательств, налоговых или уголовных взысканий, разбирательств, связанных с управлением государственными морскими судами.

    Согласно  Конвенции государство, против которого было вынесено решение, обязано его  исполнить. Исключение составляют строго ограниченные случаи: если решение противоречит публичному порядку страны исполнения; если разбирательство между теми же сторонами имеется в производстве суда этого государства и оно возбуждено первым или находится в производстве суда другого участника Европейской конвенции и было возбуждено там первым; если не были соблюдены требования о вручении судебных повесток, представители государства не явились в суд и не была принесена апелляция на заочное судебное решение⁷.

    Если  государство не исполняет судебное решение, сторона, добивающаяся его  исполнения, вправе обратиться в суд государства, против которого было вынесено решение. Этот суд должен определить, подлежит ли исполнению вынесенное против этого государства решение. При ратификации, утверждении или присоединении к Европейской конвенции государство-участник указывает такие компетентные суды.

    Никакие принудительные меры не применяются  в отношении собственности иностранного государства, которая находится  на территории государства суда. Такие  меры могут применяться только при  условии, если иностранное государство в письменной форме согласилось на их применение. Европейская конвенция вступила в силу 11 июня 1976 г.

    16 мая 1972 г. был подписан Протокол  к Европейской конвенции. Согласно  Протоколу (ст. 1), если против государства  - участника Европейской конвенции было вынесено судебное решение, которое оно не исполняет, сторона, в пользу которой вынесено решение, вправе обратиться в Европейский Трибунал по вопросам иммунитета государства⁸.

    В Российской Федерации правила об иммунитете иностранных государств установлены в процессуальном законодательстве.

    В АПК РФ и ГПК РФ эти правила  имеют некоторые различия. В соответствии со ст. 251 АПК РФ иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом  по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на указанное имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом.