Die unterschiedleche rechtlichen Regelungen der Tätigkeiten von Freiberuflern und Gewerbetreibenden

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  Recht 
 
 
 

Die unterschiedleche rechtlichen

Regelungen der Tätigkeiten von

Freiberuflern und Gewerbetreibenden 
 
 
 
 
 

§ 
 
 
 
 
 
 

1582284 - Joerg Hofmann ( Diplom ) 
 
 
 
 
 

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      Inhaltsverzeichnis 
 

1.  Einleitung

 

      1.1  Vorwort  .........................................  3 

      1.2  Ausgangslage und Problemstellung  ................  4 

      1.3  Begrifserklärung  ................................  5  
 

2.   Selbständigkeit

 

      2.1  Freiberufler oder Gewerbetreibender ?  ...........   

      2.2  Der kleine Unterschied und seine Folgen  .........   

            2.2.1   

            2.2.2   

            2.2.3   

      2.3  Freiberufler und Gewerbetreibender  ..............  

      2.4  Scheinselbstständigkeit  ......................... 
 
 

3.  Zusammenfassung

 

      3.1  Vorteile eines freien Berufs  .................... 

      3.2   

      3.3  FAQ - Häufige Fragen zu Gewerbe und Freiberuf  ... 
 

4.  Anhang

 

      4.1  Freie Katalogberufe gem. § 18 EStG bzw. § 1 PartGG  20  

      4.2  §18 Einkommensteuergesetz EstG  ..................  21 

      4.3  Literatur und Medien  ............................  23 
 

      1.  Einleitung 

      1.1  Vorwort 
 

"Ich möchte mich selbstständig machen, habe aber keinen Beruf gelernt. Hat jemand eine Idee?" war unlängst eine Anfrage in einer Newsgroup für Selbstständige zu lesen. 

"Ich bin noch Schüler, möchte mich nebenbei aber selbstständig machen. Geht das?" Natürlich geht das. Erst mal sogar ohne jegliche Umstände. Einen ersten Auftrag kann jeder ohne bürokratische Formalitäten abwickeln. 

"Ich bin noch Studentin. Jetzt soll ich für meinen Sportverein eine Homepage gestalten. Muss ich dazu ein Gewerbe anmelden?" Nein, erst mal nicht. Wer die Chance hat, einfach mal auszuprobieren, ob die selbstständige Arbeit etwas für sie ist, sollte sie nutzen. Die Gewerbeanmeldung hat Zeit, bis klar ist, ob die selbstständige Arbeit zum Dauerzustand werden soll. 

Aber niemand sollte sich Illusionen machen. Wer eine Web-Site gestaltet hat, ist noch keine Web-Designerin. Wer sein erstes Programm verkauft hat, noch kein Programmierer. Auch wenn diese Berufsbezeichnungen nun auf der eigenen Homepage stehen. Um es wirklich zu werden, braucht es mehr als eine Geschäftsadresse. Vor allem braucht es Zeit. Unter zwei, drei Jahren geht es kaum, bis ein Newcomer sich auf dem Markt etabliert und sein Einkommen sich halbwegs stabilisiert hat. 

Der einfache Einstieg darf auch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Bürokratie irgendwann ihr Recht fordert. Wer sich für eine dauerhafte selbstständige Tätigkeit entschieden hat, kommt an den Behörden nicht mehr vorbei. Je gründlicher man sich dann mit ihnen auseinandersetzt, umso weniger Ärger werden sie einem machen. 
 

      1.2 Ausgangslage und Problemstellung 
 

Spätestens wenn im Kopf der Entschluss reift, aus den bislang vereinzelten Aufträgen einen dauerhaften Job zu machen und dem Geschäft eine solide Basis zu geben, ist es unumgänglich, sich mit ein paar Rechtsfragen zu beschäftigen. Und das ist alles andere als amüsant. So ist die Rechtslage nun mal: Wer seinen Geschäftsalltag korrekt gestalten will, muss sich erst mal durch einen Wust von Definitionen kämpfen, die über seinen Status im Steuer-, Versicherungs- und Gewerberecht entscheiden. Zum Beispiel  Selbstständige im IT-Bereich können Handwerker, Gewerbetreibende oder Freiberufler sein, Künstler oder Kaufleute, haupt- oder nebenberuflich tätig. Sie können arbeitnehmerähnliche Kleinunternehmer sein (Frauen kommen in diesen Gesetzen nicht vor), Berufsanfänger oder Hobbykünstler. Und manche stellen bei näherem Hinsehen überrascht fest, dass sie nach den Kriterien des Sozialgesetzbuches überhaupt nicht selbstständig, sondern Arbeitnehmer sind. Die wichtigsten dieser Definition sind im Folgenden so genau wie nötig und so übersichtlich wie möglich beschrieben. 

Wer seinen steuer-, sozialversicherungs- und gewerberechtlichen Status klären will, muss im wesentlichen folgende Fragen beantworten: 

• Betreibe ich ein Gewerbe oder einen freien Beruf?

 

• Wenn Gewerbe: Bin ich Kaufmann oder Kleingewerbetreibender?

 

• Wenn freier Beruf: Bin ich vielleicht auch Künstlerin oder Publizist?

 

• Gehöre ich darüber hinaus zu einer der vielen Sondergruppen, die spezielle Rechte und Pflichten haben?

 

• Wenn ich nebenberuflich selbstständig bin: Welchen Status habe ich dann?

 

Und überhaupt: Bin ich wirklich selbstständig im Sinne des Gesetzes? Oder vielleicht doch ein scheinselbstständiger Arbeitnehmer?  
 

      1.3 Begrifserklärung 
 

      Selbständigkeit (beruflich) 

Die Definition der Selbständigkeit wird aus § 7 Abs. 1 des vierten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) hergeleitet. Dieser enthält Begriffsbestimmungen, die eine Abgrenzung der selbständigen Tätigkeit zur abhängigen Beschäftigung ermöglichen. Die Aufnahme einer selbständigen Arbeit wird auch als Existenzgründung bezeichnet. Entspricht eine als selbständig gemeldete Arbeit den Merkmalen der abhängigen Arbeit, spricht man von Scheinselbständigkeit. 
 

      Freiberuf 

Als Freiberuf oder freier Beruf werden - im deutschen Recht - Tätigkeiten bezeichnet, die nicht der Gewerbeordnung unterliegen. Sie betreffen nach §18 EStG und §1 PartGG selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische oder (sehr) ähnlich gelagerte Tätigkeiten. Die freien Berufe haben im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt     (§1 Abs. 2 PartGG).

Menschen, die freie Berufe ausüben, werden auch als Freiberufler (im Gegensatz zum Gewerbetreibenden) bezeichnet. 
 

      Gewerbe  
 
ist grundsätzlich jede wirtschaftliche Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der Absicht zur Gewinnerzielung betrieben wird. Im engeren Sinne versteht man unter Gewerbe die produzierenden und verarbeitenden Gewerbe: Industrie und Handwerk. Ein Gewerbe wird durch einen Gewerbetreibenden in einem Gewerbebetrieb ausgeführt.

In der Rechtsprechung hat sich folgende Definition durchgesetzt: Ein Gewerbe ist jede erlaubte, selbständige, nach außen erkennbare Tätigkeit, die planmäßig, für eine gewisse Dauer und zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird und kein „freier Beruf“ ist. 
 

      Existenzgründung 

Als Existenzgründung wird die Realisierung einer beruflichen Selbstständigkeit bezeichnet. Im wirtschaftlichen Sinne bedeutet es eine Unternehmensgründung, wobei dieser Begriff eher für Gründung größerer Unternehmen jenseits des Mittelstand benutzt wird. Die Existenzgründung erfolgt durch Beginn der Geschäftstätigkeit, formaljuristisch durch die Gewerbeanmeldung oder bei freien Berufen durch Anmeldung der freiberuflichen Tätigkeit beim zuständigen Finanzamt. Damit ist der erste Teil der Gründung abgeschlossen. Im Nachgang können weitere Formalitäten auf die Gründer zukommen, wie etwa die Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer (IHK) oder die Eintragung in die Handwerksrolle. Hierbei ist zu beachten, dass die Mitgliedschaft in der IHK eine Pflichtmitgliedschaft ist. Ähnliches gilt für die Eintragung in die Handwerksrolle. Hier ist zwischen Tätigkeiten, die einen Meistertitel erforderlich machen und Tätigkeiten, die diesen nicht mehr erfordern zu unterscheiden. Zusätzlich gibt es die handwerksähnlichen Tätigkeiten. Hier sind keine beruflichen Qualifikationen vonnöten. Eine Aufnahme in die Handwerksrolle (kostenpflichtig) lässt sich in den meisten Fällen nicht umgehen. Für bestimmte Tätigkeiten sind weitere Genehmigungen erforderlich, wie z. B. die Gaststättenkonzession zum Eröffnen eines Cafés, die wiederum von den Kontrollen des Veterinär- und Gesundheitsamtes abhängt. In anderen Fällen sind Sachkundenachweise erforderlich (z. B. beim Handel mit Milch, Waffen oder Arzneimitteln). 
 
 

      Scheinselbständigkeit 

Eine Scheinselbständigkeit (auch: Scheinselbstständigkeit) liegt vor, wenn eine erwerbstätige Person als selbständiger Unternehmer auftritt, obwohl sie von der Art ihrer Tätigkeit her zu den abhängig Beschäftigten (Arbeitnehmer) zählt. 
 
Die diesbezüglichen in Deutschland geltenden gesetzlichen Regelungen wurden mehrfach überarbeitet. Nachdem 1999 zunächst anhand von einzelnen konkreten Umständen eine Einstufung vorgenommen wurde, ist nunmehr in §7 SGB IV geregelt worden, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Tätigkeit nach Weisungen eines Auftraggebers ausgeführt wird bzw. ob eine Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers erfolgt ist. Wichtige Kriterien sind daher nach wie vor die Arbeitszeitgestaltung und die Möglichkeit, die vereinbarte Leistung auch durch Dritte erbringen zu lassen. 
 
 
 2.  Selbständigkeit 

      2.1  Freiberufler oder Gewerbetreibender?

 

Die Abgrenzung zwischen Freiberuflern und “normalen” Gewerbetreibenden ist nicht immer ganz einfach. Grundsätzlich sind Freiberufler auch Gewerbetreibende, geniessen aber u.a. steuerliche Vorteile, da die sog. Freien Berufe nicht der Gewerbesteuer unterliegen. 

In § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) sind einige Beispiele dafür aufgeführt, welche Tätigkeiten im einzelnen freiberuflich sind. Freiberufler ist, wer: 

• selbstständig und eigenverantwortlich tätig ist und

 

• eine wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit ausübt

 
Einen einheitlichen Oberbegriff der freien Berufe gibt es nicht, so dass der in § 18 Abs. 1 Nr.1 EStG aufgeführte Katalog freier Berufe nicht abschließend ist. Bei vergleichbaren Berufen ist jeweils im Einzelnen zu entscheiden. Freie Berufe setzen eine Tätigkeit voraus, der nicht unbedingt ein Hochschulstudium vorangegangen sein muss. Es muss sich nur um eine Ausbildung wissenschaftlicher Art handeln. Darunter fallen auch das Selbststudium oder durch Berufstätigkeit erworbene Kenntnisse. Die Kenntnisse müssen dem Niveau eines Hochschulstudiums entsprechen. So definiert der Europäische Gerichtshof (EuGH) die freien Berufe (i.S. der 6. EG-Richtlinie) als „Tätigkeiten die ausgesprochen intellektuellen Charakter haben, eine hohe Qualifikation verlangen und gewöhnlich einer genauen und strengen berufsständischen Regelung unterliegen“.

Freiberufler unterliegen nicht der Pflicht zur Anmeldung beim Gewerbeamt. Sie beantragen die Vergabe einer Steuernummer direkt beim Finanzamt. Sie unterliegen nicht der Gewerbesteuer.

Wie grenzen sich der „Gewerbetreibende“ und der „Freiberufler“ voneinander ab? Die Abgrenzung ist oftmals schwierig, da zum Beispiel auch der freiberuflichen Tätigkeit in der Regel die Erwerbsabsicht nicht fehlt. Viele Tätigkeiten fallen also sowohl unter die Merkmale der freiberuflichen Tätigkeit als auch unter die des Gewerbes. In diesen Fällen ist das ausschlaggebende Entscheidungskriterium die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht.  
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit 

• die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit

 

• die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sogenannte Katalogberufe)

 

• die den Katalogberufen ähnliche Berufe

 

Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind. Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 EStG aufgeführt sind oder zu den "ähnlichen Tätigkeiten" zählen, sind gewerblich, wenn sie nicht zur Land- und Forstwirtschaft gehören. 

Tipp: die Banken haben für sich selbst einen eigenen Katalog mit den Berufen zusammengestellt, die sie selbst unter “Freie Berufe” zusammenfassen. Diese Eingruppierung hat nichts mit der steuerlichen Behandlung zu tun. Umgekehrt ist es auch zwecklos, mit den Banken darüber zu diskutieren, ob man nun -weil steuerlich anerkannt- bei dieser oder jener Bank als Freiberufler behandelt wird. 

      2.3  Scheinselbstständigkeit 
 

Von den Gewerkschaften erfunden, sollte der Begriff "Scheinselbstständigkeit" ursprünglich darauf hinweisen, dass es Deutschland vermutlich eine Million Erwerbstätige gibt, die nach der Art ihrer Tätigkeit eindeutig Arbeitnehmer sind, von ihren Arbeitgebern aber wie Selbstständige beschäftigt werden: "Freie" Redakteurinnen bei Online-Medien, "selbstständige" Lkw-Fahrer bei Speditionen, "selbstständige" Parfümverkäuferinnen in Kaufhäusern. Findige Kneipiers haben sogar schon "freie Kellnerinnen" beschäftigt, deren "Unternehmen" darin bestand, das Bier am Tresen zu kaufen und am Tisch dem Gast mit Aufschlag weiterzuverkaufen.

Der Grund für solche Konstruktionen ist simpel: Arbeitnehmer haben in Deutschland Anspruch auf Kündigungsschutz, Sozialversicherung, Lohnfortzahlung bei Krankheit, Urlaub und Tarifbezahlung. Selbstständige haben diese Ansprüche nicht. Arbeitnehmer, die man ohne diese Ansprüche "frei" beschäftigen könnte, wären billiger.

Um zu verhindern, dass Arbeitgeber hier nach Belieben Arbeitnehmerrechte aushebeln, schreiben die Gesetze schon seit einem halben Jahrhundert bindend vor, wer als Arbeitnehmer beschäftigt werden muss. Scheinselbstständigkeit meint nichts anderes, als dass Leute, die in Wirklichkeit Arbeitnehmer sind, aus genau diesem Grunde als "scheinbar Selbstständige" beschäftigt werden. Und eben das soll aus gutem Grund verhindert werden.

Wer sich nicht sicher ist, ob seine Arbeit wirklich selbstständig ist, sollte also zuerst mal mit dem Auftraggeber reden und zusehen, ob man nicht gemeinsam klare Verhältnisse schaffen kann. Den Schaden hat im Zweifelsfall schließlich der Auftraggeber. Und wenn das nicht geht, sollte man überlegen, ob man sich auf so einen komischen Job wirklich dauerhaft einlassen soll.

Denn das eigentliche Problem sind nicht die rechtlichen Bestimmungen gegen die Scheinselbstständigkeit. Problematisch sind vor allem solche halbgaren Beschäftigungsverhältnisse – egal wie das Gesetz sie wertet:

Es ist nun mal nicht das, was man sich unter selbstständiger Arbeit vorstellt, wenn mir der Auftraggeber dauernd in meine Arbeit und sogar in meine Arbeitsorganisation reinreden kann. Der selbstständige Status nützt mir auch wenig, wenn ich von meinem einzigen Auftraggeber schlimmer abhängig bin als vorher von meinem Chef.

Aus diesem Grund zählt dieser Ratgeber keine "Tricks" auf, wie man die Bestimmungen zur Scheinselbstständig elegant unterlaufen kann. Seht lieber zu, dass ihr mit eurer Selbstständigkeit richtig auf die Beine kommt. Dann erledigt sich das Thema "Scheinselbstständigkeit" von selbst.

      3.1  Vorteile eines freien Berufs 
 

Ausübende der klassischen freien Berufe, auch Katalogberufe genannt, zahlen keine Gewerbesteuer. Sie sind lediglich umsatz- und einkommensteuerpflichtig. Das Finanzamt entscheidet, ob eine selbstständig ausgeübte Tätigkeit gewerblich oder freiberuflich ist. Es wird hierbei streng zwischen den Katalogberufen und anderen, zum Teil neu entstandenen, selbstständigen Berufen unterschieden, die tendenziell eher als gewerblich eingestuft werden und folglich Gewerbesteuer zahlen. 

Freiberufler haben's gut: Sie bezahlen weniger Steuern, dürfen unabhängig von der Höhe Ihrer Umsätze und Gewinn eine vereinfachte Buchführung verwenden, müssen weniger Melde- und Prüfvorschriften beachten und genießen auch sonst zahlreiche Sonderrechte. 
 
In einem aktuellen Urteil hat das Bundesverfassungsgericht die Befreiung der Freiberufler von der Gewerbesteuer einmal mehr als verfassungsgemäß eingestuft (Az. 1 BvL 2/04). Und das, obwohl sich das Berufsbild mancher freien Berufe unzweifelhaft an das von Gewerbetreibenden annähert.

Nicht nur wegen der steuerlichen Ungleichbehandlung sollten Sie den Unterschied zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden schon bei der Anmeldung ihrer Selbständigkeit kennen: Auch auf anderen Rechtsgebieten kann der Unterschied eine Rolle spielen. Und nicht immer kommen verschiedene Stellen bei einer Statusprüfung zum gleichen Ergebnis. Wir erklären im Folgenden, wonach sich Ihre Einordnung richtet und welche Konsequenzen das für Sie hat.

Freiberuflich = selbständig = freier Beruf = freier Mitarbeiter?

Vielfach werden die Bezeichnungen "selbständig" und "freiberuflich" synonym verwendet. Das hängt damit zusammen, dass freie Mitarbeiter häufig mit Freiberuflern verwechselt werden (das ist nicht dasselbe!) und auch das Finanzamt trägt seinen Teil dazu bei: Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit" machen laut Einkommensteuergesetz einen Teil der "Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit" aus. 
 
Im Sozialversicherungsrecht spielt die Unterscheidung keine entscheidende Rolle: Hier verläuft die Grenzlinie vielmehr grundsätzlich zwischen (abhängiger) Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit - ganz gleich, ob sie unter steuerlichen Gesichtspunkten freiberuflich oder im Rahmen eines Gewerbebetriebes erbracht wird. Ein Gewerbetreibender kann demnach genauso als "scheinselbständig" eingestuft werden wie ein Freiberufler, der auf eigene Rechnung arbeitet. 
 
Entscheidend ist dabei immer die betriebliche Praxis. Welche Vertragsart zwischen den Geschäftspartnern geschlossen wird (z. B. Werkvertrag statt Dienstvertrag) und wie die Form der Kooperation genannt wird ("Vertrag über freie Mitarbeit") spielt im Ernstfall keine Rolle: Ob es sich um einen Auftragnehmer ("Freier Mitarbeiter") oder einen Arbeitnehmer handelt, wird im Zweifel anhand von Selbständigkeits-Merkmalen abgeprüft (z. B. Vorhandensein eigener Geschäftsräume, Auftreten am Markt, Werbung, Zahl und Auftragsvolumen unterschiedlicher Auftraggeber, Zahl eigener Mitarbeiter). 
 
Dass ein Auftragnehmer Angehöriger eines "Freien Berufs" (z. B. Rechtsanwalt oder Architekt) ist und mehr oder weniger anspruchsvolle Tätigkeiten ausübt, ist dabei nachrangig. Schließlich können auch Rechtsanwälte oder Architekten abhängig beschäftigt sein - wie das Beispiel des Rechtsanwalts zeigt, der von einem mittelständischen Unternehmen als Justiziar eingestellt wird, oder des Architekten, der als Verwaltungsbeamter beim Bauamt arbeitet.