Способы обеспечения возврата кредита

      В соответствии с международными требованиями в банковской гарантии должны быть отражены следующие сведения:

— наименование принципала, гаранта и бенефициара; — контракт в обеспечение обязательств, по которому выдается гарантия;

  — максимальная сумма, которая должна быть выплачена; — наименование валюты платежа;

  — срок действия гарантии или указание события, наступление которого приводит к его аннулированию; — способы заявления требования платежа; — возможности уменьшения суммы обязательства. В тексте гарантии должно содержаться указание на ее безотзывный характер.

      Если  содержание гарантии соответствует  упомянутым Унифицированным правилам, то целесообразно сделать ссылку на этот документ.

      Банковская  гарантия и поручительство как способы обеспечения выполнения основного обязательства (по погашению кредита) имеют много общих характеристик. Кроме банка-кредитора и заемщика, в ссудных операциях участвует также банковский гарант или поручитель. Однако между банковской гарантией и поручительством имеются определенные различия:

  1. Банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство.

  2. По субъектам обязательства. В качестве банковских гарантов по закону могут выступать только кредитные учреждения и страховые организации, а в качестве поручителей — различные юридические лица и граждане.

  3. По форме установления отношений. Банки-гаранты подписывают с банками-кредиторами договор банковской гарантии или направляют им гарантийное письмо. Отношения поручительства устанавливаются в результате заключения договора поручительства между банком-кредитором и поручителем.

      Финансисты  обращают внимание на то, что банку, компании, частному лицу следует проявлять чрезвычайную осторожность при решении вопроса о выдаче гарантии.

  Многие (особенно малоопытные гаранты) даже не предполагают, что им придется пережить, когда окажется, что заемщик либо не может, либо не хочет погасить взятый кредит. Российская действительность изобилует десятками, а может быть и сотнями тысяч подобных примеров.

      Опытный британский финансист Кристофер  А. Блумфилд советует не пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует убедиться в том, что вы:

  1) верите в надежность сделки, которую вам предстоит гарантировать;

  2) детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного кредита;

  3) договорились с банком-кредитором о предоставлении гарантии на определенную сумму, приемлемую для вас и не превышающую многократно стоимость ваших активов.

     В соответствии с законодательством, действующим в России, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (заемщиком) его основного обязательства перед бенефициаром (кредитором). За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.

     В Гражданском кодексе РФ предусмотрены  следующие особенности этой формы  обеспечения: безотзывность, непередаваемость прав, момент вступления в силу.

     Согласно  российскому законодательству банковская гарантия, как правило, носит безотзывный характер. ГК РФ предусмотрено, что «банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное».

     Безотзывная гарантия — это гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Однако законом не запрещается применение отзывной гарантии. Если в договоре о банковской гарантии четко написано: «настоящая банковская гарантия является отзывной гарантией, это означает, что гарант может в любой момент и без предварительного уведомления кредитора аннулировать выданную гарантию. И если кредитор (бенефициар) соглашается на такое обеспечение платежа должником, как отзывная гарантия, это ничего, кроме разочарования кредитора, не может вызвать. Ясно, что денег по такой гарантии кредитор никогда не получит. Поэтому кредиторам следует быть достаточно внимательными и предусмотрительными.

     Российским  законодательством предусмотрена непередаваемость прав на банковскую гарантию. Это значит, что принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

     Очень важным моментом во взаимоотношениях между банком-кредитором, заемщиком  и гарантом является определение момента вступления банковской гарантии в силу. Законодательством предусмотрено основное правило о том, что «банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи». Однако в статье имеется и оговорка — «... если в гарантии не предусмотрено иное».

     На  практике могут быть предусмотрены  в гарантии иные случаи ее вступления в силу (не только со дня ее выдачи), в том числе:

  — после перечисления заемщиком гаранту комиссионного вознаграждения в размере, составляющем определенный процент от гарантируемой суммы;

  — с момента зачисления всей суммы получаемого заемщиком кредита на указанный им счет;

  — только в случае использования кредита на цели, предусмотренные в кредитном договоре и т. д.

      Гражданским кодексом РФ регламентированы правила  относительно предоставления требований по банковским гарантиям. Требование кредитора об исполнении банковской гарантии должно быть представлено кредитором гаранту:

  — в письменной форме с приложением в указанных в гарантии документов;

  — содержать указание, в чем состоит нарушение заемщиком основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия;

  — до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

      Затем гаранту предстоит выполнить  определенные обязанности, которые возникают по получению требования бенефициара:

   — без промедления уведомить об этом принципала (заемщика) и передать ему копии требования со всеми сопроводительными документами;

  — рассмотреть требование бенефициара (кредитора) с приложенными к нему документами в разумный срок и установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

      В соответствии с общепринятыми нормами документы должны, в первую очередь, подтверждать неисполнение принципалом обязательств, обеспеченных гарантией. Однако сбор ряда документов, осуществить который бенефициару будет сложно (особенно, если он ограничен сроками), значительно уменьшает возможность получения им платежа по банковской гарантии. Такими документами могут быть:

  — решение суда, арбитражного суда, устанавливающее факт неисполнения принципалом денежного обязательства, обеспеченного гарантией;

  — отказ заемщика (с подписью руководителя и печатью организации) исполнить денежное обязательство, обеспеченное гарантией;

  — другие документы, которые представлены в ненадлежащей форме и в срок действия гарантии будет невозможно определить. К тому же согласно закону срок, на который выдана гарантия, является пресекательным и правила о восстановлении сроков исковой давности к подобному сроку не могут быть применены. Именно такой точки зрения придерживается Высший арбитражный суд РФ.

     Если  срок действия гарантии недостаточен для сбора документов, которые необходимо бенефициару приложить к требованию об уплате денежной суммы по гарантии, то и платеж он взыскать не сможет. Так, если срок гарантии ограничивается 1,5-2 месяцами со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного гарантией, и в банковской гарантии содержится условие, требующее приложения решения арбитражного суда, вступившего в законную силу, то бенефициар скорее всего в такой срок не уложится. Это соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которым срок рассмотрения гражданского дела в арбитражном суде по первой инстанции составляет 2 месяца. Решение вступает в силу по истечении одного месяца со дня его принятия.

     Таким образом, чрезвычайно важно, чтобы  перечень документов, которые должны быть приложены к требованию кредитора, был тесно связан со сроками действия гарантии.

     Законом предусмотрены пределы обязательства  гаранта перед бенефициаром (кредитором), которые ограничиваются уплатой  суммы, на которую выдана гарантия. Однако ответственность гаранта  за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии может не ограничиваться суммой, на которую она выдана, если в гарантии не предусмотрено иное.

     В Гражданском кодексе РФ предусмотрены  случаи, когда гарант может при  определенных обстоятельствах отказать кредитору в удовлетворении его требования по банковской гарантии, например, если:

  1) это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

  2) представлены гаранту по истечении определенного в гарантии срока.

      В этом случае гарант обязан незамедлительно уведомить кредитора об отказе удовлетворить его требования по гарантии.

      Все отношения между кредитором и  гарантом определяются в договоре банковской гарантии, который (как и все договоры) должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила ведет к признанию договора недействительным. Гарантия оформляется либо подписанием двухстороннего договора, либо направлением гарантом кредитору гарантийного письма.

      Гарантийное письмо — это документ, удостоверяющий договор между банком-кредитором и гарантом.

      Из  договора банковской гарантии должно ясно следовать, за исполнение какого обязательства дана гарантия, кому она дана (наименование кредитора) и  за кого (наименование должника). Практика арбитражных судов исходит из того, что при отсутствии в договоре банковской гарантии условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дана гарантия, этот договор не следует считать заключенным.

      В качестве общего правила гарант несет  перед кредитором субсидиарную (дополнительную) ответственность. Солидарная ответственность гаранта и основного должника по отношению к банку-кредитору возможна в случае, предусмотренном законом и договором.

      Законом предусматриваются самые различные  обстоятельства, когда обязательства банка-гаранта перед кредитором прекращаются. Это происходит:

 1) когда кредитору уплачена сумма, на которую выдана гарантия;

 2) в случае окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;

 3) в случае отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

 4) вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

      Гарант, которому стало известно о прекращении  гарантии, должен без промедления  уведомить об этом заемщика.

      Гарант  вправе потребовать от заемщика в  порядке регрессии возмещения сумм, уплаченных кредитору по банковской гарантии, что определяется соглашением, во исполнение которого была выдана гарантия.

      В зарубежной практике банковская гарантия получила широкое распространение, и в условиях жесткой конкуренции на этом рынке услуг сложились довольно умеренные ставки комиссионных банков-гарантов, которые составляют 0,1-0,8% от суммы гарантии. В России в условиях экономической и правовой нестабильности, высоких банковских рисков этот показатель достигает 4-10%.

      Вот несколько примеров из судебной практики, позволяющих лучше понять существо банковской гарантии.

      Коммерческий  банк заключил с предприятием кредитный  договор, в соответствии с которым  обязался предоставить ссуду на определенный срок. В обеспечение возвратности кредита заемщик предоставил гарантийное письмо одного из банков, в котором последний поручился за возврат ссуд, выделенных и имеющих быть выделенными заемщику банком-кредитором до указанного в письме срока. В договоре гарантии отсутствовали данные о том, по какому кредитному договору дано поручительство и какова сумма ссуды, подлежащая передаче заемщику. Банк-кредитор информировал поручителя о принятии его гарантийного письма. При рассмотрении иска банка-кредитора о возврате ссуды, предъявленного как заемщику, так и гаранту, арбитражный суд в иске отказал. Суд отметил, что договор банковской гарантии не содержит данных об обязательстве, в обеспечение которого дана гарантия. В таком случае договор гарантии не следует считать заключенным.

      Иск был предъявлен, но после прекращения  срока гарантии. Из этого следует  вывод, что оснований для удовлетворения иска за счет гаранта не было. Президиум  Высшего арбитражного суда счел протест  обоснованным и в иске банку-кредитору отказал.

      При рассмотрении другого аналогичного иска арбитражным судом было установлено, что гарант поручился за возврат  ссуд, выданных и имеющих быть выданными  заемщику до определенного срока. В  тексте гарантийного письма, принятого  банком, содержались сведения о банке-кредиторе, а также об общей сумме кредита, за возврат которой дана гарантия. При этих условиях арбитражный суд признал наличие договора банковской гарантии, поскольку имеющиеся в тексте гарантийного письма данные позволяли определить, по каким обязательствам выдана банковская гарантия.