Общие положения о договоре комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

1 Общие положения о договоре комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

 

 

1. Понятие договора франчайзинга

 

 

В соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) (далее – договор франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя [1, с 409].

По своей  юридической природе данный договор  является консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Необходимо  подчеркнуть, что данный договор  может использоваться исключительно  в сфере предпринимательской  деятельности, в связи с чем  его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это  – один из немногих сугубо предпринимательских  договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы  специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской  деятельности [2, с. 21].

Из приведенного в ГК РБ определения видно, что  в качестве основы договора франчайзинга законодатель указывает на его предмет, а именно на так называемый комплекс, то есть определенный перечень  лицензий, которые правообладатель должен передать пользователю в рамках указанного договора. Данный комплекс включает в  себя прежде всего:

лицензию  на фирменное наименование правообладателя, которое передается пользователю;

право использования  секретов правообладателя (ноу-хау);

иные  объекты интеллектуальной собственности, в частности лицензии на товарный знак и знак обслуживания.

Термин  «франчайзинг» имеет французское  происхождение «Франшиза» (франц. «francise») – привилегия, льгота [3, с. 12].

Исходя  из общего определения договора франчайзинга, можно выделить следующие основные признаки данного договора. Франчайзинг:

1. представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь те лица, которые специально предназначены для осуществления  предпринимательской деятельности, коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 910 ГК РБ). Тем самым законодатель РБ указывает на то, что даже если у определенной некоммерческой организации есть соответствующий лицензионный комплекс, то она не может передать данный комплекс иному юридическому или физическому лицу в рамках договора франчайзинга, так как законодатель не допускает, чтобы в качестве правообладателя выступала некоммерческая организация. И наоборот, если какой-либо из субъектов, не относящихся к коммерческим организациям или индивидуальным предпринимателям, пожелает получить в пользование лицензионный комплекс, то он также не будет иметь возможности это сделать. Итак, с точки зрения белорусского законодателя, учитывая то, что договор франчайзинга именуется иначе договором комплексной предпринимательской лицензии, т.е. «комплексной лицензии», лишь в рамках предпринимательского оборота, сторонами указанного договора не могут быть учреждения, в том числе республиканские органы государственного управления, а также местные органы управления и самоуправления, потребительские кооперативы, религиозные организации, общественные объединения в том числе политические партии и профессиональные союзы, ассоциации (союзы), фонды, государственные общественные объединения, торгово-промышленные палаты, постоянно действующие международные арбитражные суды, и иные виды некоммерческих организаций, а также физические лица, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя. Однако указанное выше не означает, что лица, которые не могут быть участниками договора комплексной предпринимательской лицензии не могут и передавать имеющиеся у них объекты интеллектуальной собственности иным лицам либо получить от указанных лиц данные объекты в пользование, но для осуществления таких действий им необходимо совершить не договор франчайзинга, а иной договор, например, традиционный лицензионный договор;
2. является взаимообязывающим договором, то есть права и обязанности по данному договору возникают как у правообладателя, так и у пользователя;
3. рассматривается как сложный правовой состав, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений простого товарищества и т.д.;
4. вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;
5. представляет собой, как правило, срочную сделку, хотя в силу п.1 ст. 910 ГК РБ может носить и бессрочный характер, так как ГК допускает заключение договора франчайзинга как с указанием срока его действия, так и без указания данного срока;
6. характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» («лицензионный комплекс») – система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность: фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау (коммерческая тайна), и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары либо оказывать услуги потребителям;
7. не является в чистом виде меновой сделкой, то ест хотя интересы его сторон и противоположны, но существует общая заинтересованность правообладателя и пользователя в успешном осуществлении деятельности пользователя (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента  от полученной пользователем прибыли) [3, c. 15-16].

Некоторые экономисты, рассматривают франчайзинг  как систему продвижения на рынке  товаров и (или) услуг, а также  технологий, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово  независимыми сторонами –  Франчайзером и Франчайзи. При этом франчайзер –  это крупная головная компания, которая передает определенные права, в том числе право пользования  торговой маркой. Франчайзи – небольшая  компания, которая получает по договору определенные права, включая право  на пользование торговой маркой. Контракт между этими сторонами представляет собой франшизу [4, c. 65].

Предметом договора франчайзинга является передача правообладателем права на использование «делового комплекса» (лицензионного комплекса) за плату  с выполнением иных обязанностей со стороны пользователя.

«Деловой комплекс» передаваемый правообладателем пользователю, состоит из прав на пользование объектами интеллектуальной собственности правообладателя и дополнительных обязательств правообладателя по отношению к пользователю [3, c. 24].

Для целей передачи лицензионного (делового) комплекса правообладатель, согласно ст. 910-3 ГК РБ, должен выдать пользователю предусмотренные договором франчайзинга лицензии на право использования объектов интеллектуальной собственности, обеспечив их оформление в установленном порядке (при условии, что речь идет о передаче лицензий на охраноспособные объекты). Кроме того при производственном франчайзинге и в большинстве случаев сервисного франчайзинга правообладатель, в соответствии со п. 1 ст. 910-3 ГК РБ, обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему по договору франчайзинга исключительных прав, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав [1, c. 409].

Необходимо отметить, что права  на пользование объектами интеллектуальной собственности (комплекс исключительных  прав), передаваемые по договору франчайзинга, могут включать как защищенные правом, так и не защищенные правом объекты интеллектуальной собственности, в частности:

1. лицензию на фирменное наименование;
2. лицензию на товарный знак или знак обслуживания;
3. защищенные патентом изобретения, полезные модели и промышленные образцы;
4. объекты, защищаемые с помощью средств охраны авторских прав;
5. незащищенные с помощью патента или регистрации коммерческие обозначения правообладателя;
6. коммерческую тайну или ноу-хау [3,c. 24].

Разные объекты интеллектуальной собственности, передаваемые по договору франчайзинга, имеют различную охраноспособность, поэтому следует различать и  присущие им способы их передачи и  защиты.

Не может быть передано в рамках договора франчайзинга непосредственно  само право на фирменное наименование, так как данное право непосредственно  связано с субъектом и без  указанного субъекта отчуждению не подлежит, кроме случаев реорганизации  юридического лица или отчуждения предприятия  в целом (п. 1 ст. 1016 ГК РБ).

Однако и в отношении права  на фирменное наименование возможно, как указанно выше, его передача в рамках договора франчайзинга, но  лишь исключительно в форме его использования (п. 2 ст. 1016 ГК РБ) [1, c. 460].

Рассматривая лицензию на фирменное  наименование как на неотъемлемую часть  предмета договора франчайзинга, необходимо также указать, что в гражданском  законодательстве Республики Беларусь, по общему правилу предусматривается  сохранение договора в силе и при  изменении фирменного наименования правообладателя [3, c. 25].

Так, ст. 910-9 ГК РБ указывает, что в  случае изменения правообладателем своего фирменного наименования договор  франчайзинга сохраняется и действует  в отношении нового фирменного наименования правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения  действия договора франчайзинга пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения [1, c. 412].

Законодатель РБ применительно  к случаям изменения фирменного наименования правообладателя предусмотрел два самостоятельных варианта действий сторон, при этом право выбора из двух указанных варианта предоставлено  исключительно пользователю, а не правообладателю. Суть этих вариантов  заключается в том, что пользователь:

либо сохраняет договор франчайзинга с правообладателем, но при этом вправе снизить размер того вознаграждения которое он выплачивает правообладателю (правда по согласованию с последним, и при не достижении соглашения о размере вознаграждения, вопрос должен решаться судом);

либо расторгает, но одновременно с этим требует возмещения убытков [3, c. 26].

В рамках договора франчайзинга могут  быть переданы и права, вытекающие из способов индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ  или услуг, в частности права  на товарный знак (знак обслуживания), опять же при условии, что они  могут быть отчуждены.

Так, ст. 1022 ГК РБ допускает уступку  владельцем по договору другому лицу своего права на товарный знак (знак обслуживания): в отношении  всех или части товаров, для которых  он зарегистрирован, данная уступка прав на товарный знак не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. На это же указывает и Закон РБ «О товарных знаках и знаках обслуживания», в соответствии со ст. 22 которого право на товарный знак может быть уступлено владельцем по договору, однако право на коллективный знак уступке не подлежит.

При этом в отношении товарного  знака (знака обслуживания) в рамках договора франчайзинга передаче подлежит, как правило, не права на данный знак, а лишь права на его использование  на основе предоставленной лицензии (ст. 1023 ГК РБ). При этом указанный Закон (ст. 24) предусматривает, что как договор уступки права на товарный знак (знак обслуживания), так и лицензионный договор подлежат обязательной регистрации в Национальном центре интеллектуальной собственности и являются действительными для третьих лиц лишь с даты их регистрации. Таким образом, Закон напрямую не указывает на недействительность таких договоров в случае отсутствия их регистрации.

В рамках договора франчайзинга возможна передача имущественных прав, связанных  с объектами авторского права. Данные права, в соответствии с п. 1 ст. 25 Закона РБ «Об авторском праве  с смежных правах», могут быть уступлены полностью или в  части и могут быть переданы для  использования по авторскому договору [5, c. 33].

Как указано выше, наряду с охраноспособными правами предметом договора франчайзинга могут быть и не охраноспособные объекты интеллектуальной собственности, например, коммерческая тайна (торговый секрет, ноу-хау), а также информация (коммерческая тайна) и т.д. Проблемой защиты коммерческой тайны является ее использование работниками пользователя, и следовательно доступ к данной информации может иметь достаточно широкий круг лиц. В связи с этим для защиты подобной неохраноспособной информации, как правило, в договорах франчайзинга определяется перечень сведений которые составляют коммерческую тайну и порядок ограничения доступа к ней работников пользователя до пределов , минимально необходимых им для работы, а также включается обязательство пользователя о внесении в договоры со своими работниками норм о неразглашении коммерческой тайны и ответственности за нарушение указанной обязанности.

Что касается деловой репутации  правообладателя, то, несмотря на то, что  использование «договора наименования»  правообладателя  предполагает и  «эксплуатацию» деловой репутации  правообладателя, сама деловая репутация  не может быть объектом франчайзинга, поскольку по своей природе она является неотчуждаемым личным неимущественным правом правообладателя (ст. 151 ГК РБ) [3, c. 30].

Таким образом, предметом договора франчайзинга являются только права, которые могут выступать в качестве объектов имущественных сделок. Очевидно, что к таковым не относится деловая репутация пользователя, но она оказывает непосредственное влияние на стоимость передаваемых прав.

Предметом договора франчайзинга могут быть и такие объекты интеллектуальной собственности, как определенная коммерческая информация и опыт организации той или иной коммерческой деятельности, включающие в себя профессиональное обучение персонала, инструктажи по различным аспектам организации коммерческой деятельности: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживании клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

Передача  прав на пользование объектами интеллектуальной собственности включает их фактическую  и юридическую передачу. Фактическая  передача представляет собой передачу правообладателем пользователю всей технической  и коммерческой документации, а также  предоставление в объективированной  форме иной информации, необходимой  пользователю для осуществления  им прав, предоставленных по договору [5, С. 67].

Франчайзинговые системы могут принимать многие формы в зависимости от того, между  кем возникают отношения франчайзинга: промышленный, деловой, конверсионный, «бизнес-формата» и др.

Классификация видов франчайзинга:

По количеству франшиз: 

• франчайзинг отдельно взятого предприятия;
• корпоративный франчайзинг;

По стратегии расширения франчайзингового бизнеса: 

• классический франчайзинг;
• конверсионный франчайзинг;
• дочерний франчайзинг;
• франчайзинговый контракт на менеджмент. 

По характеру деятельности объекта франчайзинга:

• сбытовой франчайзинг;
• производственный франчайзинг;
• деловой франчайзинг. 

По структуре  построения франчайзинговой сети:

• индивидуальный франчайзинг;
• районный франчайзинг. 

По месту  франчайзи в структуре сбытового  канала: 

• система типа «производитель – розничный торговец»;
• система типа «производитель – оптовый торговец»;
• система типа «оптовый торговец – розничный торговец»;
• система типа «поставщик услуги – розничный торговец».

Наиболее  распространенными являются виды франчайзинга с зависимости от характера деятельности, т.е. товарный, производительный и деловой  франчайзинг. Рассмотрим сущность данных видов франчайзинга.

Сбытовой франчайзинг представляет собой передачу исключительных прав на реализацию продукции, выпускаемой франчайзером под его товарным знаком на определенной территории. Франчайзи становится единственным продавцом данного товара на закрепленной территории и эксклюзивным представителем торговой марки франчайзера.