Характеристика незаконного предпринимательства по действующему законодательству РФ

      Следующий бесспорный признак - осуществление предпринимательской деятельности на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы. До введения в действие ГК РФ 1994 года из этого правила для гражданина-предпринимателя по сравнению с предприятием было сделано исключение: он нес ответственность только при наличии вины (постановление Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 года "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации"). Такой подход представляется не совсем верным. Потребитель (контрагент) вправе ожидать одинаковой ответственности от продавца товара (услуги) независимо от того, кто осуществляет предпринимательскую деятельность - гражданин или предприятие. Как представитель общества потребителей государство обязано вырабатывать одинаковый подход к ответственности любого хозяйствующего субъекта. Это никоим образом не затрагивает принцип дифференциации регулирования предпринимательской деятельности разномасштабных субъектов в целях стимулирования их развития, так как упрощать предпринимательство вопреки интересам других субъектов прав недопустимо. Поэтому вполне обоснованными являются нормы п.3 ст.23, п.3 ст.401 ГК, в соответствии, с которыми уравнены в правовом режиме коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, в том числе и в вопросах ответственности.

            В качестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель в ст.2 ГК выделяет осуществление предпринимательской деятельности лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При смысловой верности этого признака он весьма неточно расположен юридико-технически. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством. Кроме того, формулировка ст.2 Кодекса противоречит п.4 ст.23 ГК, где все же признается незаконной (без регистрации) деятельность по извлечению предпринимательской прибыли. Упомянутую неточность достаточно легко исправить. Следует вынести требование о необходимости государственной регистрации предпринимателя за рамки легального определения предпринимательства.

      Оценивая  законодательное развитие понятия  предпринимательской деятельности, хотелось бы отметить две тенденции:

• Во-первых, конструкция легального определения совершенствуется, делаются попытки уточнить и нормативно отточить его элементы. Законодатель пошел по пути инкорпорации норм о предпринимательской деятельности в Гражданский кодекс и достиг определенных успехов.
• Однако, во-вторых, становится все более ясной невозможность избежать теоретических противоречий такого подхода и в достаточной мере удовлетворить потребности правоприменения.

1.5. Правовые основы деятельности юридических лиц в современном российском праве 

Создание  и реорганизация  юридического лица

      Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц" вступил в силу с 1 июля 2002 года. Необходимость его принятия прямо предусматривалась не только действующим Гражданским кодексом РФ, но и другими федеральными законами об отдельных видах юридических лиц. Данный Закон был призван установить единую процедуру государственной регистрации фактов создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц на всей территории России.

     В настоящее время государственная  регистрация индивидуальных предпринимателем и юридических лиц возложена на местные администрации либо специально созданные органы. Например, в Москве регистрация осуществляется Московской регистрационной палатой и ее филиалами, в Московской области — Московской областной регистрационной палатой и ее территориальными агентствами.

     В соответствии с нормами п. 3 ст. 23 и ст. 51 ГК РФ Закон о регистрации  должен был передать эти функции органам юстиции, возложив на них обязанности по ведению государственных реестров индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Однако Закон умалчивает о том, какой конкретно орган и каким образом будет осуществлять государственную регистрацию и вести единый государственный реестр юридических лиц.

     В ст. 2 Закона говорится, что государственная  регистрация осуществляется каким-то неизвестным "федеральным органом исполнительной власти", уполномоченным в порядке, установленном Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом "О Правительстве Российской Федерации". Ведение государственного реестра, содержащего сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц и соответствующие документы, осуществляется также "регистрирующим органом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации" (ст 4). Более того, согласно ст. 10 Закона специальный порядок регистрации отдельных видов юридических лиц может устанавливаться другими федеральными законами. К тому же в Законе ничего не говорится о проведении регистрирующим органом какой-либо проверки соответствия представленных учредителями документов требованиям действующего законодательства; об ответственности учредителей за представление недостоверных (неточных или заведомо ложных) сведений. А ведь подобный мировой опыт есть. Например, в соответствии с нормами финского Закона "О компаниях" 1978 года в редакции от 14 февраля 1997 года представление в регистрирующий орган ложных сведений об оплате уставного капитала и некоторые другие нарушения порядка создания компании квалифицируются как преступления в сфере корпоративного права и наказываются штрафом или тюремным заключением на срок до одного года.

     Закон не урегулировал порядок образования  имущественной базы учреждаемого юридического лица. Российский законодатель рассматривает юридическое лицо с позиций теории фикции (олицетворения), то есть как правовое средство, прием юридической техники, искусственный субъект права, существование которого признается только после государственной регистрации. Юридическое лицо считается созданным и прио6ретает правоспособность только с момента государственной регистрации (п. 2 с 51. п. 3 ст. 49 ГК РФ). Аналогичным образом юридическое лицо считается прекратившим существование (ликвидированным) после внесения записи об этом в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Между тем нормы п. 3 ст. 90 ГК РФ, п. 2 ст. 16 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 1 ст. 34 ФЗ "Об акционерных обществах", п. 1 ст. 10 Ф3 от 10 апреля 1996 года "О производственных кооперативах" предписывают учредителям общества оплатить не менее 50 процентов уставного капитала, а члену кооператива — не менее 10 процентов его паевого взноса уже к моменту государственной регистрации, то есть тогда, когда, с позиции того же законодателя, юридическое лицо еще не существует.

    Однако  в новом Законе о регистрации по-прежнему не сказано, каким образом учредители могут передать деньги или любое другое имущество еще не созданному юридическому лицу.

Возможный вариант решения згой проблемы — конструкция предварительного общества, существующая в германском праве.

     На  стадии между учреждением и регистрацией общества существует будущее, или предварительное, общество, которое представляет собой переходный этап на пути к окончательному возникновению общества как юридического лица.

     Законодательное регулирование конструкции предварительного общества отсутствует. Правовая наука и судебная практика рассматривают предварительное общество как объединение особого вида, которое не является юридическим лицом, но при этом обладает некоторыми правомочиями, свойственными лишь субъекту права.

     Никакой критики не выдерживают формулировки норм Закона о регистрации, посвященные  процедуре реорганизации (ст. 14-16). По-прежнему не определен правовой механизм реорганизации юридического лица (слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования), отсутствие которого порождает множество споров на практике. Между тем данный Закон должен был устранить пробелы, имеющиеся в российском законодательстве о юридических лицах (ст. 15-20 ФЗ "Об акционерных обществах"; ст. 51-56 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"; ст. 16 ФЗ "О некоммерческих организациях" и др.).

        По действующему законодательству в случае преобразования юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица (п. 5 ст. 58 ГК РФ, ст. 20 ФЗ об АО, ст. 56 ФЗ об ООО, ст. 17 ФЗ «О некоммерческих организациях» и др.).

        При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу, а сами сливающиеся юридические лица прекращаются (п. I ст. 58 ГК РФ, п. 1 ст. 16 ФЗ об АО, п. 1 ст. 52 ФЗ об ООО и др.).

        В случае присоединения даного юридического лица к другому, к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица с прекращением присоединяющегося юридического лица (п. 2 ст. 58 ГК РФ, п. 1 ст. 17 ФЗ об АО, п. 1 ст. 53 ФЗ об ООО и др.).

        При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам с прекращением разделяющегося юридического лица (п. 3 ст. 58 ГК РФ, п. 1 ст. 18 ФЗ об АО, п. 1 ст. 54 ФЗ об ООО и др).

        В ходе выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица без прекращения его деятельности (п. 4 ст. 58 ГК РФ, П. 1 ст. 19 ФЗ об АО, п. 1 ст. 55 ФЗ об ООО и др.).

        В процессе реорганизации  юридического лица возникает универсальное  правопреемство (ст. 129. 337 ГК РФ).

     Как подчеркивают цивилисты, правовое регулирование  универсального правоприемства при  реорганизации юридических лиц  должно увязать переход прав и  обязанностей с переходом деятельности преобразованного юридического лица к его правопреемнику; распределить эти обязанности и ответственность за их нарушение между несколькими правопреемниками в соответствии с распределением между ними его деятельности: защитить интересы кредиторов реорганизуемого юридического лица.

     Положения Закона о регистрации не отвечают этим требования ни с точки зрения их теоретической проработки, ни с позиций юридической практики.

     Во-первых, нужно учитывать, что юридическое  лицо, как любой субъект права, обладает целым комплексом вещных, обязательственных, исключительных и корпоративных прав и обязанностей как имущественного, так и неимущественного характера. Приобрести конкретное имущество, права и обязанности в порядке правопреемства или иным способом (п. 1 ст. 129, ст. 382 ГК РФ) может только субъект права, то есть уже созданное (зарегистрированное) юридическое лицо, обладающее правоспособностью (п. 2 ст. 51, п. 3 ст. 49 ГК РФ).

     Думается, что и передавать весь этот комплекс прав и обязанностей от право-предшественника  к правопреемнику следует до того, как реорганизуемое юридическое лицо прекратит свое существование (будет исключено из государственного реестра).

     Во-вторых, согласно пп. 1, 2, 5 ст. 58 ГК РФ переход  прав и обязанностей от одного юридического лица к другому в процессе слияния, присоединения или преобразования осуществляется в соответствии с передаточным актом.

     Возникает вопрос о правовой природе передаточного  акта. Судебная практика не считает  акты приема-передачи гражданско-правовыми  сделками, полагая, что они являются документами, оформляющими последствия сделок, их исполнение, фактическую передачу имущества, прав и обязанностей.

     В-третьих, следует учитывать, что юридическому лицу могут принадлежать следующие  объекты гражданского права: ценные бумаги; недвижимое имущество; авторские права; патенты; права на товарные знаки и знаки обслуживания; нематериальные блага (фирменное наименование, деловая репутация), иное имущество и права (ст. 129 ГК РФ). Поэтому даже если рассматривать передаточный акт как двустороннюю сделку (в смысле ст. 153 ГК РФ), совершаемую, в простей письменной форме, следует учесть, что сделки по передаче некоторых видов имущества либо прав, требуют соблюдения особых правил, установленных законом (ст. 163-165 ГК РФ).

     Таким образом, юридический состав универсального правопреемства в процессе присоединения (поглощения) включает в себя совокупность следующих юридических факторов:

1. принятие присоединившегося юридическим лицом решения о реорганизации и форме присоединения к другому юридическому лицу;
2. принятие "принимающим" юридическим лицом решения о поглощении другого юридического лица (присоединяющегося);
3. получение согласия антимонопольного органа (в случаях необходимости);
4. заключение между "принимающим" и "присоединяющимся" юридическим лицом договора о присоединении (поглощении); составление передаточного бухгалтерского баланса, отражающего состав и стоимость передаваемого имущества;
5. заключение договоров, опосредующих передачу комплекса прав и обязанностей (авторских, об уступке патента, о передаче исключительного права на фирменное наименование и др.);
6. фактическая передача имущества, прав и обязанностей присоединяющегося юридического лица "принимающему" юридическому лицу, оформляемая передаточным актом; составление сводного бухгалтерского баланса;
7. прекращение присоединяющегося (поглощенного) юридического липа (исключение из государственного реестра юридических лиц).