Коллизионные нормы

Многие недостатки российского  Закона об иностранных инвестициях  могут быть компенсированы за счёт положений двусторонних международных  договоров, направленных на поощрение  и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует в более чем  десяти таких соглашениях как  правопреемник СССР. Специально в  отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой  Россия принимает на себя права и  обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение) .

В отношении инвесторов из стран, с  которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут  применяться положения о режиме инвестиций установленные этими  соглашениями.

Гарантируя предоставление иностранным  инвесторам благоприятного режима, государство  обязуется обеспечивать в отношении  их капиталовложений и связанной  с ними деятельности справедливый и  равноправный режим. В соответствующей  норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные  инвестиции, а также благожелательно  и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений.

Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где  речь идет о предоставлении иностранным  инвесторам режима наибольшего благоприятствования  или национального режима.

О режиме наибольшего благоприятствования  говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией) .

В то же время Советский Союз в  ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к  режиму наибольшего благоприятствования  предоставлять иностранным инвесторам "по мере возможности" и в соответствии с действующим законодательством" также национальный режим.

О национальном режиме прямо говорится  в соглашениях с США, Великобританией.

В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время "за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима" (ст. 3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.) Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США.

В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятного режима, предоставляемого стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам  этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст. 1) . Анализируя До говор, можно прийти к выводу, что национальный режим пре доставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме то го, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.

Возможность предоставления национального  режима не исключает введения ограничений  для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для не которых видов  деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут  вводиться в целях обеспечения  национальной безопасности, общественного  порядка. В соответствии с международной  практикой осуществление некоторых  видов деятельности может объявляться  государственной монополией и тогда  иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи  можно привести пример из законодательной  практики России. Во исполнение Указа  Президента РФ от 11 июня 1993 г. "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную  продажу алкогольной продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что  государственная монополия будет  осуществляться посредством системы  мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной  принадлежности, включая созданные  на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.

В то же время национальный режим  не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы  могут получать дополнительные льготы.

Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование  не только отношений между государствами  участниками соглашения, но так же и отношений с иностранным  частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие  такого неоднородного субъектного  состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным  инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.

Эта позиция находит подтверждение  в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той  части двусторонних соглашений, которая  касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается  рассмотрение дел в международном  арбитраже, который принимает решения  исходя как из положений двустороннего  соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В  настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому  её изучение требует тщательного  анализа при участии специалистов международного права.

Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных  двусторонних соглашениях по иностранным  инвестициям является определение  понятий "национализация" и "экспроприация", которые в двусторонних соглашениях  носят собирательное значение, так  как под этими мерами подразумевается  не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом  которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация. (Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.) . Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с двусторонними соглашениями национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.

Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающееся государство  выплатить сумму компенсации. В  соглашениях также предусматривается  порядок выплаты и порядок  расчета суммы компенсации.

Филиалы и представительства  с иностранными инвестициями

Одним из способов осуществления иностранных  инвестиций согласно ст. 3 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" является "создание предприятий, полностью  принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных  юридических лиц". Закон РФ подчиняет  порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.

Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранных предприятий, следует считать ст. 12,16,17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", имеющая заголовок "Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностранными инвестициями", содержит 2 абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предприятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд ставит как "предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (СП) , "Предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иностранных юридических лиц.

Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предприятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст. 16 Закона устанавливает, что " Государственная  регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется... для  филиалов предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностранных  юридических лиц при наличии  следующих документов... (перечень) . " Согласно ст. 17 Закона предприятие с иностранными инвестициями "приобретает право юридического лица с момента регистрации". Здесь положения Закона вступают в противоречие с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусом юридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновения правосубъектности этих образований. Указанный подход остался в правотворческой практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица.

Таким образом, Закон "Об иностранных  инвестициях в РФ", про возглашая национальный режим для предприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если предположить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями наделяются правами юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой - 21 напрашивается вопрос о том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий и их филиалов.

Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытия филиалов и представительств предприятий с иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных Постановлением Совета Министров СССР N1074 (Собрание Постановлений СовМина СССР N1,1991 год.) , которое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои представительства с особого разрешения уполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские организации, в частности, "с известными у себя в стране и на мировом рынке", "положительно зарекомендовавших себя в качестве партнёров советских организаций", с "заключившими с соответствующими советскими организациями крупно масштабные сделки", с "имеющими большой товарооборот с советскими организациями". Приведённый перечень инофирм, которым, согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на открытие представительства, является примером перечня критериев, которыми обычно руководствуется регулирующий орган государства при принятии решения о допуске иностранного капитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребности в иностранном капитале в данной сфере его приложения.

Если Закон "Об иностранных инвестициях  в РФ" хотя бы касался процедуры  открытия филиалов предприятий с  иностранными инвестициями, то в отношении  представительств такой нормативный  акт отсутствует, и на практике местные  органы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представительств иностранных юридических лиц  в т.ч. и некоммерческих организаций.

Требование регистрации открытия филиала или представительства  вступает в противоречие с действующим  гражданским законодательством, согласно которому филиалы и представительства, в том числе и иностранных  фирм, могут осуществлять свою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными им юридическими лицами, структурными подразделениями которых они  являются. Такой подход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативными актами в области налогообложения  и валютного регулирования, а  также рядом двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения. (Например договор между Россией и США "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 17.06.93. ст5.) К числу ведомственных нормативных актов, принятых в развитие Закона "Об основах налоговой системы РФ" от носится инструкция ГНС N20 от 3 июня 1993 года "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" (Российские Вести 1993 год. N5.) , которая признаёт в качестве плательщиков налогов на прибыль любые иностранные юридические лица, действующие на территории РФ через постоянное представительство, при этом под представительством юридического лица понимается бюро, контора, агентство, любое другое постоянное место осуществления деятельности. Инструкция разграничивает понятия представительства и предприятия с иностранными инвестициями. "Если иностранное юридическое лицо, являющееся участником предприятия с иностранными инвестициями... осуществляет также другую деятельность в РФ от своего имени...

через постоянное место деятельности, оно также подлежит налогам на прибыль" п10. Следует подчеркнуть, что в соответствии с этой инструкцией  для целей налогообложения факт регистрации представительства  инофирмы значения не имеет.

Из вышеприведенных положений  налоговой инструкции следует, что  представительства иностранных  фирм могут выполнять свои функции не обременяя себя заботами о регистрации, что соответствует требованиям современного делового оборота, интересам Бюджета России и соображениям здравого смысла.

Открытие филиала или представительства  иностранного юридического лица в принципе не может само по себе рассматриваться  как инвестирование капитала и не должно, таким образом, попадать под  действие Закона об иностранных инвестициях.