Правоприменительная деятельность

Обычно необходимость восполнения  пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в  научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих  отраслей науки, опросах общественного мнения и других формах, а их ликвидация — дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле.

Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в  собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью. Например, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует⁷⁹.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей  правовой системы, обусловленный отсутствием  достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее  законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание о том, что  он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации  не дает основания органу, применяющему права, отказать в соответствующем решении. В таких случаях и возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права⁸⁰.

При обнаружении пробела самое  правильное — найти норму, которая  регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, то есть применение права к случаям, которые прямой нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

Если же при наличии пробела  аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового  регулирования отрасли права  или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую аналогичную норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного  поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка — нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований⁸¹.

При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие  дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует специальная норма, предусматривающая возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) — см. ст. 6 ГК и ст. 10 ГПК Российской Федерации.

Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).

Важно, чтобы возможность и необходимость  применения как аналогии закона, так  и аналогии права специально предусматривались  в законе⁸².

При применении аналогии закона следует  найти самую близкую по своим  основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой системе, и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта. Во избежание нарушения законности необходимо обоснование решения дела по аналогии законодательными установлениями.

Применение аналогии — это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение  пробела в праве относится  к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов⁸³.

Соотношение применения права и  правореализующей деятельности, их институционных форм (актов применения права и  индивидуальных актов правореализации) в общей теории права и отраслевых юридических науках пока мало исследовано. Необходимо дальнейшее его комплексное изучение и обоснование с позиций концепции механизма реализации права.

Способы правового регулирования  имеют ключевое значение в механизме  реализации права. Каждый из них —  позитивное связывание, запрет, дозволение — требует для своей реализации особых правовых средств. Да и сами они являются эффективными правовыми средствами реализации права в современных условиях. Позитивное связывание выражает директивную, административно-властную сторону правового регулирования и предполагает наличие конкретных, детализированных правовых предписаний, норм обязывающего содержания. Здесь собственно и необходимы специальная деятельность, специфический сбалансированный юридический механизм правореализации. Рассматриваемый способ правового регулирования в условиях повышения действенности централизованного руководства экономическими и социальными процессами, планирования по стратегическим направлениям и показателям централизованного и быстрого проведения радикальных преобразований имеет известные преимущества. Действительно, типовые программы поведения, заложенные в правовых институтах обязывающего содержания, при наличии отработанных правовых механизмов, казалось, бы, проще и надежнее претворить в жизнь, реализовать в активной деятельности правообязанных субъектов. Вместе с тем использование позитивно-обязывающего способа регулирования должно иметь точные социальные и экономические обоснования. Волюнтаристское введение жестких юридических механизмов, ограничивающих свободу выбора иного варианта поведения кроме установленного в диспозиции обязывающих норм, преобладание административно-правового регулирования оказываются тормозом в развитии заинтересованности работников в результатах труда, инициативы и социалистической предприимчивости трудовых коллективов. Предпочтительнее правовые средства, призванные обеспечить оптимальное функционирование системы экономических, идеологических, иных обще-социальных регуляторов, — дозволения в сочетании с конкретными запретами.

При обще-дозволительном типе регулирования  субъекты вправе совершать любые правомерные действия, за исключением прямо запрещенных законом. В дозволениях и запретах проявляются глубинные свойства, качества права как меры социально-правовой свободы, не переходящей в произвол, реализация которой осуществляется в единстве объективного и субъективного права (использование субъективных прав и соблюдение юридических обязанностей) путем фактического правомерного поведения субъектов правореализации.

Излишняя детализация субъективных прав, их казуистическое перечисление в нормах объективного права сковывают инициативу предприятий, объединений, членов трудового коллектива, излишне заорганизовывают их поведение и в конечном счете сводят на нет действенность механизма реализации дозволений. Ценность дозволений в сочетании с конкретными запретами в обеспечении функционирования хозяйственного механизма в том, что предприятия получают возможность вести любую хозяйственную деятельность, необходимую для осуществления уставных задач.

Играют правовые дозволения положительную  роль и в проведении социальной политики, направленной на повышение благосостояния народа, утверждение социальной справедливости. Они могут быть использованы как правовые стимулы развития различных форм удовлетворения спроса населения и оказания услуг, упорядочения индивидуальной трудовой деятельности, основанной исключительно на личном труде граждан. В то же время стимулирование правовыми средствами предприимчивости, правовые формы упорядочения индивидуально-трудовой деятельности «должны полностью совмещаться с принципами хозяйствования, базироваться либо на кооперативных началах, либо на договорной основе с социалистическими предприятиями»⁸⁴. Это предполагает упорядоченное использование субъективных прав путем соблюдения конкретных запретов как обеспечительных средств надлежащей правореализации. Путем соблюдения реализуются юридические обязанности пассивного содержания, обязанности воздерживаться от совершения запрещаемых действий. Соблюдение запретов обеспечивается охранительными правовыми средствами, санкциями охранительных норм и институтов, механизмом юридической ответственности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Реализацией права называется его  воплощение в поведении людей  и в общественных отношениях. Право  оказывает многообразное влияние  на общественную жизнь.

В зависимости от содержания правовых норм и от отношения к их осуществлению со стороны государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений оно способно создать либо демократический правопорядок, основанный на гарантированных правах и свободах граждан, либо тоталитарный строй с детальной регламентацией большой части общественных отношений, замкнутых на государство и подверженных его контролю, либо, наконец, режим беззакония, при котором большинство законов носит декларативный характер, а многие общественные отношения регулируются произвольными велениями агентов власти. Правовое воздействие на общественные отношения имеет разные формы, частично совпадающие с влиянием на те же отношения идеологии, политики, морали.

Специфические для права способы  его осуществления принято называть — реализация правовых норм.

Системный механизм реализации (действия) права - это взятая в единстве совокупность экономических, социально-политических, правовых и иных факторов, действующих  на общесоциальном, региональном, групповом  и индивидуальном уровнях на стадиях (этапах) правообразования, правотворчества, правореализации и определяющих в конечном итоге правомерность поведения субъектов общественных отношений, законность и правопорядок в обществе.

Основными формами (способами) реализации правовых норм обычно называются использование права, исполнение обязанности, соблюдение запретов, применение правовых норм. Две из названных форм или способов (использование права и исполнение обязанности) представляют собой реализацию правоотношения.

Применением права называется особая форма его реализации — рассмотрение и решение дел управомоченными на то государственными органами или должностными лицами и принятие решений, определяющих юридическое значение установленных обстоятельств дела. Акт применения права (индивидуальный правовой акт, решение по конкретному делу) является юридическим фактом, ведущим к возникновению, изменению, прекращению правоотношений.

Самостоятельное значение в реализации норм права имеет вопрос о пробелах в праве. Пробелы в праве - это те случаи, когда определенные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, оказываются по каким-то причинам не урегулированными нормами права. Причинами пробелов в праве являются: отставание законодательства от жизни; некачественность нормативных правовых актов. Иногда законодатель сознательно допускает возможность аналогии закона.

Пробелы в праве устраняются  изданием соответствующего нормативного правового акта или компенсируются использованием либо аналогии права (когда  решение по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогии закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения). Аналогия применяется довольно часто, но это запрещено законом в сфере уголовных и административных правоотношений, когда последние связаны с наказанием.

Структура и действие механизма  реализации (действия) права представлены следующим образом. Правообразование, правотворчество и правореализация происходят под воздействием всего общества, структуру которого образует ряд комплексов (экономический, социальный, политический, духовный, правовой, управленческий и др.), являющихся системным образованием, имеющим три уровня действия: