Участие защитника при производстве следственных действий, в которых участвуют  обвиняемый или подозреваемый, зависит  от усмотрения самого защитника, а не следователя. В других следственных действиях его участие зависит от результатов разрешения ходатайства об этом. Так, отказ возможен в тех случаях, когда следователь сочтет нецелесообразным присутствие защитника, если тот может оказать нежелательное воздействие на допрашиваемого, например повлиять на степень его откровенности при изложении обстоятельств преступления. Законным будет отказ, если по тактическим соображениям недопустимо преждевременное ознакомление с данными, которые могут быть получены при производстве следственных действий.

      Закон не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, в том числе с участием обвиняемого, если он об этом не ходатайствует.

      Допущенный  в уголовное дело защитник еще  до окончания расследования вправе ознакомиться с рядом процессуальных документов, а именно: с протоколами тех следственных действий, в которых участвовал его подзащитный, а также он сам; с документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому; с протоколом задержания и постановлением об избрании меры пресечения; с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к подзащитному задержания или заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей. При этом защитник вправе делать пометки, выписывать сведения из указанных документов. По незаконченному делу применение оргтехники может осуществляться только с разрешения следователя.

      До  окончания расследования в случае ознакомления ряда участников процесса с некоторыми материалами дела следователь не обязан представлять их в подшитом и пронумерованном виде.

      Законченное уголовное дело предоставляется  защитнику для ознакомления в  подшитом и пронумерованном виде в полном объеме и с описью листов дела (ст. 217 УПК РФ).

      По  окончании расследования защитник вправе выписывать из представленных для ознакомления материалов сведения в любом объеме, используя общепринятые способы: переписывать, стенографировать, перепечатывать на машинке, воспользоваться компьютером, осуществлять звукозапись материалов дела путем их оглашения, фотографировать, делать ксерокопии и т.п., лишь бы не затягивался без оснований срок ознакомления с делом. Указание в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ на то, что копии с материалов уголовного дела снимаются защитником за свой счет, в том числе с помощью технических средств, означает, что обеспечение ими, бумагой иными расходными материалами производится самим защитником. Следователь, однако, обязан предоставить защитнику возможность подключения оргтехники.

      Заявление ходатайств как в устной, так и  в письменной форме - одно из эффективных  средств защиты. Оно может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство  приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Оно может быть связано с просьбой об изменении квалификации преступления или меры пресечения, о прекращении дела, или производства определенного следственного действия и решением иных вопросов, имеющих значение для дела.

      Защитник  обязан своевременно доводить до сведения следователя, прокурора, суда данные об обстоятельствах, говорящих в пользу обвиняемого, о нарушении его  прав с тем, чтобы эти нарушения  были устранены немедленно. Для повышения эффективности деятельности защитника всякое ходатайство должно быть заявлено на той стадии процесса, на которой появились и стали известны адвокату его основания.

      Признание следователем и судом заявленного  адвокатом ходатайства необоснованным не может служить основанием для вынесения частного определения в отношении адвоката. Более того, отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить его.

      Защитник  самостоятелен в выборе момента  заявления ходатайства: он исходит из материалов как вновь представляемых, так и имеющихся в деле. При этом он должен представлять себе возможные последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без уверенности в благоприятном или хотя бы в нейтральном исходе заявлять ходатайство защитник не должен.

      Защитник  не вправе заявлять ходатайство, не обсудив  его содержание с обвиняемым или  не поставив его в известность  о характере и содержании просьбы. Этого требуют как этика, так  и нормы УПК РФ (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). Относительная самостоятельность защитника немыслима в отрыве от интересов подзащитного и ограничена ими.

      Когда обвиняемый намерен заявить ходатайство, необходимость которого адвокатом  не усматривается, последний разъясняет подзащитному его право самостоятельно заявить ходатайство, а в случае необходимости помогает в его оформлении. При этом защитник не должен высказывать, а тем более мотивировать следователю или суду свое несогласие с заявленным ходатайством.

      Подготовка  письменного ходатайства требует  определенного времени для изучения научной литературы, судебной практики и анализа материалов дела, консультаций со специалистами. УПК не предусматривает специального срока для формулирования ходатайств, и он определяется из общего указания на то, что следователь и суд обязаны обеспечить защитнику возможность заявлять ходатайства. В необходимых случаях по многотомным делам следователь должен определить защитнику и обвиняемому для подготовки ходатайства достаточное время.

      УПК РФ предусматривает срок, в течение которого следователь обязан рассмотреть и разрешить заявленное ходатайство. Как правило, ходатайство должно рассматриваться сразу же и разрешаться непосредственно после его заявления. В случае невозможности сделать это немедленно, оно должно быть разрешено не позднее чем в течение трех суток со дня его заявления (ст. 121 УПК РФ).

      По  результатам разрешения ходатайств выносится письменное решение, которое  в случае несогласия с ним может  быть обжаловано в порядке гл. 16 УПК РФ прокурору либо в суд.

      Защитник  вправе заявлять отводы в соответствии с основаниями и порядком, предусмотренным в гл. 9 УПК РФ. При заявлении отвода защитник не может ссылаться на сведения, которые он субъективно считает заведомо ложными. Поэтому защитник не вправе заявлять и поддерживать отвод, основанный на таких сведениях. Вместе с тем защитник может привести утверждения, в истинности которых он до конца не убежден.

      Заявляя отвод от своего имени, адвокат обязан согласовать этот вопрос с подзащитным. Заявлять отвод независимо от желания  подзащитного адвокат вправе лишь в случаях, когда обвиняемый не способен к самостоятельной защите из-за несовершеннолетия, психических или физических недостатков.

      Важным  средством обеспечения законности судебного разбирательства является право защитника заявлять возражения против действий председательствующего. Эти возражения заносятся в протокол судебного заседания (ч. 3 ст. 243 УПК РФ).

      Участие защитника в судебном разбирательстве в суде первой инстанции определено в ст. 248 УПК РФ; во второй - ч. 4 ст. 354 УПК РФ; в надзорной инстанции - ч. 1 ст. 402 УПК РФ; в стадии исполнения приговора - ч. 4 ст. 390 УПК РФ.

      Защитник, не участвовавший в предыдущих стадиях  уголовного процесса, имеет право  по просьбе осужденного, его законного  представителя или других лиц, по поручению или с согласия осужденного принести в установленный законом срок кассационную жалобу, которая подлежит рассмотрению на общих основаниях.

      Закон, поддерживая доверительные отношения  между клиентом и защитником, обязывает  последнего не разглашать сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи, а также не использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц. Этот запрет действует не только в период участия адвоката в конкретном деле и его работы в этом качестве, но и после прекращения деятельности по защите или увольнения (отчисления) из адвокатского сообщества. В свою очередь, закон освобождает адвоката от обязанности сообщать сведения, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

      Защитник  не подлежит вызову и допросу в  качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с обращением к нему лиц за оказанием юридической помощи. В свою очередь адвокат не вправе давать показания о подобных обстоятельствах.

      Сведения, составляющие предмет адвокатской  тайны, не могут служить доказательствами в производстве по уголовным, гражданским и административным делам, по которым адвокат оказывал юридическую помощь (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

    Защитник  не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УПК РФ. Этот запрет, однако, не распространяется на его взаимоотношения с подзащитным.

      Важным  средством воздействия на ход  расследования и разбирательства  дела в суде является предоставленная  законом возможность принесения жалоб на действия (бездействие) и  решения дознавателя, следователя, прокурора и суда. Причем предусмотрена возможность личного участия защитника в их рассмотрении, если они разрешаются в судебном порядке.

      Адвокат не вправе оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, а эти органы не должны обращаться к адвокатам за таким содействием. 

3. Проблемы реализации права на защиту в сфере уголовного судопроизводства

     По  закону существуют два пути вступления защитника в уголовный процесс на стадии предварительного расследования: 1) по соглашению и 2) по назначению¹⁸. В первом случае защитник вступает в процесс по личной инициативе после подписания соответствующего соглашения с подозреваемым, обвиняемым. На практике в случаях, когда в отношении указанных лиц избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, соглашение с защитником нередко заключается друзьями или родственниками указанных лиц. Причиной такой ситуации нередко являются неправомерные действия дознавателей и следователей, а также сотрудников администраций мест содержания под стражей, которые препятствуют доступу адвоката к потенциальному подзащитному. Но, такая практика находится в противоречии с принципом обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на: защиту, закрепленным в ст. 16 УПК РФ. Возможность заключения соглашения об оказании юридической помощи с выбранным защитником является неотъемлемым элементом реализации права подозреваемого и обвиняемого на защиту. Соглашение об оказании юридической помощи, заключаемое подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, должно в максимально возможной степени учитывать законные интересы указанных процессуальных субъектов, что может стать невозможным при заключении такого: соглашения между адвокатом и кем-то из близких родственников подозреваемого или обвиняемого. По этой причине предоставление подозреваемому и обвиняемому возможности сначала выбора адвоката, а потом и заключения соглашения об оказании юридической помощи является необходимым условием реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, а чинимые препятствия для использования этого условия следует признавать нарушением этого права.

     К случаям вступления защитника в  уголовный процесс по назначению зачастую относят и ситуации, когда участие защитника по просьбе подозреваемого или обвиняемого обеспечивает дознаватель, следователь, прокурор или суд (ч. 2 ст. 50 УПК РФ). Право подозреваемого и обвиняемого на защиту объективно. Однако уголовно-процессуальное законодательство не закрепляет за подозреваемым и обвиняемым обязанности заключения с потенциальным защитником соглашения об оказании юридической помощи. В силу положений ч. 2 ст. 50 УПК РФ факт незаключения подозреваемым или обвиняемым соглашения об оказании юридической помощи с защитником не снимает с дознавателя, следователя, прокурора или суда обязанности обеспечить его участие в уголовном процессе.

     Основанием  приобретения адвокатом правового  статуса защитника является и  назначение его в качестве такового по просьбе подозреваемого или обвиняемого дознавателем, следователем, прокурором или судом, включая назначение защитника в порядке ст. 51 УПК РФ (когда его участие является обязательным). Но такое назначение может иметь место и по инициативе субъекта производства по уголовному делу.

     По  смыслу ст. 51 УПК РФ защитник должен участвовать в процессе всегда, когда подозреваемый или обвиняемый от защитника не отказался. Следует, однако, учитывать, что с этим в настоящее время связан ряд существенных проблем. Одна из них заключается в необходимости приглашения квалифицированного защитника к участию в уголовном процессе в порядке ст. 51 УПК РФ на условиях далеко не всегда привлекательных для него с материальной и профессиональной точек зрения.

     Существуют  прецеденты уклонения адвокатов от принятия на себя поручений в порядке ст. 51 УПК РФ именно по причине низкой материальной привлекательности данной категории дел. И хотя такие действия, безусловно, подлежат общественному осуждению, сам факт существования ст. 51 УПК РФ порождает определенные сомнения в целесообразности по своей сути принудительного привлечения адвоката к участию в уголовном процессе в качестве защитника. Будет ли юридическая помощь, оказываемая в силу такого принуждения, качественной и квалифицированной? Практика показывает, что такая защита зачастую является формальной. Это объясняется недобросовестным отношением части адвокатов к выполнению своего профессионального долга, недооценкой их гуманной функции, довольно четко выраженной в ряде статей Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»¹⁹.