Предварительный договор в строительстве

Реферат на тему:

«Предварительный  договор в строительстве» 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР В СТРОИТЕЛЬСТВЕ 

    Развитие  рыночных отношений в сфере строительства  сегодня заставляет задуматься об эффективности  частноправовых конструкций, которые пытаются применить хозяйствующие субъекты, выстраивая модели своего поведения. Проблема в том, что гражданское законодательство не успевает за динамично изменяющимися отношениями, обладая своего рода консерватизмом. Применение гражданско-правовых норм в регулировании имущественных отношений, где усматривается влияние публичного начала, также, безусловно, накладывает ряд ограничений на свободу договора и диспозитивность, которой обладают участники рынка. В качестве примера можно обратить внимание на пока не получившую широкого применения в строительстве конструкцию предварительного договора, которая закреплена в ст. 429 ГК РФ. 

    Смысл такого договора сводится к тому, что хозяйствующие субъекты приходят к соглашению, по которому добровольно возлагают на себя обязанности в будущем заключить основной договор о передаче имущества, выполнении работы или оказании услуги. При этом законодатель определяет ряд обязательных критериев предварительного договора, которые обусловлены элементами основного договора, - зависимость по форме заключения и содержанию. Так, предварительный договор заключается в форме, которая установлена для основного договора, а если форма не установлена, то в письменной форме (в противном случае предварительный договор признается недействительным). В предварительном договоре должны быть отражены все существенные условия основного договора, а также срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если срок не определен, то основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения предварительного договора.

    Возможность и преимущества заключения предварительного договора в строительстве при  оценке представленных положений закона на первый взгляд могут вызывать сомнения. Необходимо обратить внимание, что договоры, связанные с процессом строительства, как правило, по своей природе относятся к консенсуальным договорам, которые считаются заключенными с того момента, как стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. Соответственно, может возникнуть вопрос: зачем заключать предварительный договор, если стороны уже определили все существенные условия основного договора? Это справедливо было замечено в юридической литературе в ситуации, когда заказчику на момент заключения договора еще не был выделен земельный участок. Далее достаточно убедительно было показано отличие основного договора от предварительного по последствиям нарушения обязательства в ограничении убытков и компенсации интереса [1].

    Полагаем, что полностью исключать по основанию  согласованности всех существенных условий конструкцию предварительного договора все же нецелесообразно. Предложенная законодателем правовая форма предварительного договора может представлять интерес как для потребителей строительной продукции, так и для лиц, непосредственно осуществляющих строительство. Это обусловлено тем, что предварительный договор дает гарантии установления будущих хозяйственных связей, поскольку обеспечивается принудительной силой исполнения. В частности, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, возможно применение п. 4 ст. 445 ГК РФ, допускающего обращение заинтересованной стороны в суд с требованием о понуждении заключения основного договора.

    Например, в заключении предварительного договора могут быть заинтересованы как лицо, вкладывающее денежные средства в долевое строительство жилья, так и застройщик. Застройщик получает гарантию будущего инвестирования строительства, а также на основе такой гарантии возможность осуществить необходимые действия, связанные с организацией строительных работ. Для дольщика конструкция предварительного договора может выглядеть также достаточно привлекательной в связи с тем, что будет определена цена будущего основного договора как необходимое существенное условие, которое нельзя в последующем изменить застройщику в одностороннем порядке. В то же время цена объекта долевого строительства на момент начала строительства значительно ниже, чем цена, которую застройщик будет предлагать в последующем.

    В заключении предварительного договора могут быть заинтересованы также стороны будущего договора строительного подряда. Это обусловлено тем, что до возникновения основных прав и обязанностей заказчика и подрядчика появляется возможность совершения так называемых организационных действий, сопутствующих в последующем надлежащему исполнению обязательства строительного подряда (разработка проекта строительства и согласование технических условий подключения объекта к ресурсным сетям, решение вопроса с предоставлением земельного участка и т.д.). При этом у сторон после заключения предварительного договора появляется уверенность в том, что организационные действия были проведены не напрасно. Необоснованный отказ в заключении основного договора строительного подряда позволяет не только заявить требование о понуждении к заключению, но и требование о возмещении убытков, которые понесла сторона в связи с подготовкой строительства.

    В связи с этим становится очевидным, что применение конструкции предварительного договора в строительстве дает основным участникам строительного рынка преимущества, главное из которых - возможность установления предварительных хозяйственных связей, в которых взаимно учтены интересы сторон. Здесь следует согласиться с мнением одного из специалистов о том, что предварительный договор позволяет улучшить координацию экономических связей и поставить на надежную правовую основу планирование хозяйственной деятельности [2]. В этом смысле предварительный договор в строительстве можно рассматривать как аналог существовавшей ранее в условиях плановой экономики модели хозяйственного договора, основанного на плановом административном акте. Однако в отличие от хозяйственного договора, ориентированного на централизованное управление экономикой и регулирование отношений, включая сферу строительства [3], предварительный договор, основанный на свободе выбора хозяйствующих субъектов, при минимальном вмешательстве государства в процесс регулирования имеет, несомненно, больший эффект воздействия. Тогда логично возникает вопрос: почему при таких значительных положительных моментах конструкция предварительного договора в строительстве не нашла широко применения?

    Следует отметить, что поиск ответа на поставленный вопрос имеет значение не только для  хозяйствующих субъектов строительного  рынка, которые должны надлежащим образом  избирать модели своего поведения, но и представляет интерес для науки  гражданского права. Предварительный договор в строительстве является юридическим фактом или основанием возникновения организационного правоотношения, определяемого в науке как правоотношение, построенное на началах координации и направленное на упорядочение действий участников [4]. Следовательно, если будут найдены аргументы, что заключение предварительного договора в строительстве все же невозможно по причине влияния на складывающиеся отношения публичного элемента, последует вывод о невозможности возникновения организационного правоотношения и дальнейшей необходимости его изучения.

    В основу исследования конструкции предварительного договора в строительстве должен быть положен тезис о том, что нормы о предварительном договоре являются общими и должны применяться к любым договорам без каких-либо ограничений, если иное не установлено соглашением сторон или не следует из требований закона. Это обусловлено тем, что гражданский закон отражает систему гражданского права, которая построена по пандектному принципу с выделением общих и специальных норм. Общие нормы сегодня закреплены в первой части Гражданского кодекса РФ, что позволяет применять их в регулировании любых имущественных и личных неимущественных отношений, если специальными нормами не устанавливаются иные правила поведения. Учитывая выделенную зависимость нормативно установленных критериев предварительного договора от элементов основного договора, попытаемся спроецировать их к договорам, которые наиболее часто заключаются в сфере строительства.

    Первый  критерий: форма заключения предварительного договора должна быть такая же, как  и форма основного договора. Большая  часть основных договоров в сфере строительства заключается в простой письменной форме, и в этой части составление предварительного договора не должно вызывать определенные сложности. Сложности могут возникнуть применительно к договору, который требует обязательной государственной регистрации. В частности, необходимо обратить внимание на форму договора участия в долевом строительстве, по которому застройщик в целях жилищного строительства привлекает денежные средства физических и юридических лиц. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве) такой договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

    Буквальное  толкование п. 2 ст. 429 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что предварительный договор участия в долевом строительстве также подлежит обязательной государственной регистрации.

    Если  проанализировать нормы Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", можно обратить внимание, что особых норм о регистрации договора участия в долевом строительстве этот Закон не содержит. В связи с этим вопрос о государственной регистрации предварительного договора здесь, по сути, остается открытым.

    В свое время Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснял, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор, для которого предусмотрена обязательная государственная регистрация, не подлежит государственной регистрации <1>. В основу такого подхода был положен аргумент о том, что условие об обязательной государственной регистрации не является элементом формы основного договора, а сам предварительный договор не относится к сделкам с недвижимостью. Предложенный аргумент вызывает серьезные сомнения, несмотря на то что в юридической литературе не оспаривается и находит поддержку со стороны специалистов [5].

    --------------------------------

    <1> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". 

    Во-первых, если исходить из того, что форма  договора есть способ выражения волеизъявления сторон, действительность которого поставлена в зависимость от административного акта регистрации под угрозой невозникновения прав и обязанностей, остается неясным, почему суд фактически справедливо обратил внимание на элементы и способ выражения волеизъявления сторон, но не дал оценку самой зависимости этого способа от административного акта. Без такой оценки волеизъявление теряет смысл, поскольку не связано с правовыми последствиями в виде возникновения субъективных прав и обязанностей. Во-вторых, действительно, предварительный договор не относится к сделке с недвижимостью, для которой предусмотрена обязательная регистрация, но этот договор есть основание возникновения организационного правоотношения, которое предшествует заключению сделки. При осуществлении прав в таком правоотношении формируются хозяйственные связи. Отсюда зависимость формы предварительного договора от формы основного договора обеспечивает надежную правовую связанность хозяйствующих субъектов, образующую содержание хозяйственных связей, в которых должна получить надлежащим образом защита интересов сторон, а также третьих лиц, от действия которых может зависеть возникновение основного обязательства в строительстве.

    Вызывает  также сомнения подход, в рамках которого предварительный договор  по природе рассматривается лишь как необходимый инструмент для заключения основного договора, тем самым обосновывается отсутствие необходимости обязательной государственной регистрации предварительного договора [6]. Предварительный договор следует рассматривать как самостоятельный юридический факт, который приводит к правоотношению особого рода. Объектом такого правоотношения являются действия сторон, направленные на заключение основного договора через определенное время. В этой части справедливо утверждение о том, что отличительной особенностью обязательства, которое возникает при заключении предварительного договора, следует считать отсутствие закрепления в правах и обязанностях встречной противоположности интересов сторон [7]. Отсюда возникновение правовых последствий в виде правоотношения особого рода уже не позволяет рассматривать предварительный договор как обычный правовой инструмент понуждения и, соответственно, принять за основу рассуждения о его обязательной государственной регистрации.