Свобода заключения договора

Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена.

Поэтому реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферту, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК).

При публичной оферте (п. 2 ст. 437 ГК) определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением.

В новейшей литературе даже после принятия нового ГК высказываются взгляды в пользу «конкретного адресата оферты», следовательно, смысл публичной оферты усматривается в том, что это предложение заключить договор обращено не к неопределенному кругу лиц, а к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков и т.д.).

Но с этим согласиться трудно. Одна из них, действительно, предполагает однократность оферты и, следовательно, поглощение ее заключенным договором. Это происходит на примере со стоящей одиноко автомашиной такси. Но гораздо большее значение имеют случаи множественности адресатов публичной оферты. Об этом свидетельствует другой пример: покупка лицом товаров в магазине не прекращает действия публичной оферты. Она сохраняет свою силу в полном объеме, кроме случаев, когда приобретен «последний товар». Это удачно проиллюстрировал О.С. Иоффе, выделив случай с «последним такси» и с «последним товаром в магазине».[9]

Последствием оферты служит связанность оферента. Это означает, что если конкретный адресат оферты отзовется и в той или иной форме выразит согласие заключить договор на указанных в оферте условиях, договор будет признан заключенным.

Позиция ГК совпадает с позицией Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, которая (ст. 16) признает способной породить связанность наряду с офертой, содержащей срок ее действия, и такую оферту, в которой хотя и отсутствует срок, но содержится прямое указание на соответствующее намерение оферента или которая иным образом дает понять о безотзывности оферты.

Связанность оферента начинается не с момента направления оферты, а только с того времени, когда адресат ее получит (п. 2 ст. 435 ГК). Поэтому до этого момента сам оферент может отказаться от оферты. Он может это сделать, если извещение поступило не только ранее, но и одновременно с самой офертой. Об этом же говорит ст. 17 Венской конвенции (оферта утрачивает силу в этом случае, даже когда она является безотзывной).

Следующей стадией является акцепт, которым признается согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК). И поэтому ответ на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, это встречная оферта (ст. 443 ГК).

Правила ст. 438 ГК об акцепте даны в общей форме и относятся как к письменному, так и к устному акцепту. Особые правила предусматриваются п. п. 2, 3 ст. 438 ГК для молчаливого акцепта и акцепта посредством конклюдентных действий соответственно.

Гражданский Кодекс придает молчанию разный смысл, то есть в одних случаях это означает «да», а в других – «нет».

Конструкция «молчание – да» применяется наиболее широко. Так, молчание арендатора и арендодателя в течение определенного срока рассматривается как согласие на продление арендного договора (п. 3 ст. 610 ГК); неполучение в разумный срок ответа на извещение комиссионером комитента о необходимости отступить от его указаний означает согласие на такое отступление (п. 1 ст. 995 ГК); отчет агента считается принятым, если в течение 30 дней принципал не пришлет возражений (п. 3 ст. 1008 ГК).

По модели «молчание – нет» построен п. 1 ст. 556 ГК: уклонение стороны от подписания документа о передаче проданной недвижимости независимо от того, исходило ли оно от продавца или покупателя, рассматривается как их отказ от принятия оферты и соответственно от принятия имущества.

Молчание следует отличать от бездействия. Последнее может рассматриваться исключительно как отсутствие воли адресата.

В п. 3 ст. 438 ГК к правилу п. 2 ст. 158 ГК признается возможным совершение акцепта в форме конклюдентных действий, причем в данном случае сфера их применения расширена по сравнению с п. 2 ст. 158 ГК, которым конклюдентные действия допускаются только для сделок, совершаемых устно.

Согласно п. 58 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ №6/18 для признания соответствующих действий акцептом не требуется выполнять условия оферты в полном объеме. Для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок. Таким действием может быть, например, отгрузка части заказанной продукции.

Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед сторонами, другими участниками гражданского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считаться заключенным. Необходимо исходить из общих принципов о моменте заключения договора, то есть договор считается заключенным, когда  оферент узнал о совершении ответчиком (акцептантом) соответствующих действий.

Но для заключения договора необходимо также согласование существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК). Эти условия, по общему правилу, не являются многочисленными и подразделяются в п. 1 ст. 432 ГК на три группы.

Во-первых, это условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные (для всех договоров это есть условие о предмете).

Отдельные законы дают необычайно обширный перечень договорных условий, называемых существенными. Так, в ст. 10 ФЗ от 24 ноября 1996г. «Об основах туристической деятельности в РФ» перечислены 11 групп таких условий для туристического договора.

Во-вторых, условия, названные в законе или иных правовых актах как необходимые для договоров данного вида. Круг таких условий обычно вытекает из природы договора, определения в законе его предмета и основных обязанностей сторон. Существенным условием договора перевозки груза и пассажиров является пункт назначения (ст. 785, 786 ГК), подряда – задание заказчика (ст. 702 ГК), договор продажи предприятия должен содержать в качестве обязательных предложения, характеризующие продаваемое предприятие (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 561 ГК).

В-третьих, условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Такие существенные условия зависят от вида договора, намерений одного из участников.

Для заключения некоторых договоров помимо достижения согласия о существенных условиях необходимо наличие определенных производственно-технических предпосылок. Так, договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего техническим требованиям энергопринимающего устройства, а также средства учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 ГК).

Однако в сфере гражданского оборота нередко встречаются такие виды договоров, где принцип свободы заключения договора нуждается в некоторых ограничениях.

Одним из таких договоров является договор присоединения. Сущность его состоит в том, что содержание договора определено одной стороной, а вторая зачастую не только не в состоянии обсуждать договорные условия, но и не имеет выбора – присоединиться или нет к такого рода договору (ст. 428 ГК). Такие договоры неизбежны в тех сферах хозяйства, где заключается множество однотипных, стандартных договоров.

Американский юрист Кесслер, анализируя роль и характеристики договора присоединения, делает вывод о том, что крупные промышленные и торговые корпорации навязывают свой собственный порядок в сфере потребительского рынка. Классическое договорное право не располагает эффективными средствами защиты экономически слабой стороны. Исключение может составить только судебная практика Германии, которая, используя каучуковые формулировки, в том числе параграф 138 Германского Гражданского Уложения, объявляющий недействительными сделки, наносящие ущерб моральным устоям общества, признает недействительными договоры с использованием монопольного положения или экономического могущества одной из сторон.

В договорах присоединения несправедливость отношений проявляется так отчетливо, что государство вносит срочные коррективы в действующее законодательство и этим пытается ограничить свободу монополий в определении содержания стандартных договоров. Практически во всех западных странах такие изменения существуют. Так, Закон Швеции, запрещающий недобросовестные договоры, действует с 1971г. В Англии такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле 1973г. и в Закон о несправедливых договорных условиях 1977г. В США в 1975 году был принят федеральный закон о простых договорных условиях (Закон Магнусона–Мосса). Указанные акты закрепили в интересах потребителей определенный минимум договорных гарантий.

В российском ГК договор присоединения регулируется ст. 428. Однако наличие такой статьи в практике договоров присоединения мало что изменило. Компании-монополии нередко навязывают свои условия покупателям и потребителям их продукции или товаров (городской транспорт, коммунальное, тепловое хозяйство и водоснабжение и т.д.).

Но кроме законодательного регулирования содержания стандартных договоров необходимо создавать какие-то специальные органы или возлагать эти функции на существующие: суды (Германия, Бельгия, Ирландия) или на различные органы государственного управления, в том числе на министерства (Франция, Канада) и специальные органы, созданные для охраны интересов сторон.

Российский законодатель должен подходить к решению этой проблемы со стороны мирового опыта, опыта тех стран, которым удается решать проблему стандартных договоров наилучшим образом.

Глава 2. Заключение договора в обязательном порядке.

В соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в части первой Кодекса (ст. 1 и 421 ГК), нормы его части второй об отдельных видах договоров исключают сколько-либо широкое применение юридического понуждения сторон к вступлению в договорные отношения. Понуждение к заключению договора, согласно новым нормам, возможно лишь в случаях, когда в силу прямых указаний Кодекса или иного Федерального закона установление договорных отношений является обязательным для одной из сторон.

Как уже отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположна той, которая закреплена в новом ГК: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывается в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничилась ссылкой на соответствующие, изданные на этот счет нормы.

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны, главным образом, со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора может, в принципе, любая сторона. А во втором – лишь одна из них – контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам.

Исключение из принципа договорной свободы, о которой идет речь, выражается обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров. В частности, имеется в виду п. 7 ст. 3 Закона от 13 декабря 1994г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Им предусмотрено право Правительства РФ в необходимых случаях вводить режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд, распространив этот режим на федеральные казенные предприятия.

Заключение договора в обязательном порядке подчиняется общим правилам заключения договора, но при этом имеет определенные особенности в порядке и сроках.

Ст. 445 ГК установила несколько вариантов заключения договора в обязательном порядке. При первом варианте оферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором – обязанная сторона.[10]

Ни один из этих вариантов не предусматривает срок направления оферты (проекта договора). Судебно-арбитражная практика исходит из отсутствия оснований для понуждения обязанной стороны к заключению договора, если вторая сторона предварительно не обращалась к ней с предложением заключить договор.[11]

Как правило, оферта должна исходить от потребителя товаров, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может быть направлена в виде проекта договора – одного документа, подписываемого сторонами, или иного письменного документа посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи. Вторая сторона (обязанная) должна возвратить подписанный проект договора (акцептовать оферту) либо известить контрагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях.

При втором варианте проект договора, подписанного сторо­нами (оферту в ином виде), направляет обязанная сторона. Вто­рая сторона вправе в течение 30 дней: а)возвратить подписан­ный проект договора (извещение о принятии оферты) без возра­жений; б)возвратить договор с протоколом разногласий; в)уведомить оферента об отказе от заключения договора. Вторая сторона вправе, но не обязана заключить договор.

При принятии предложения договор считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте.

При отказе стороны, обязанной заключить договор, от его заключения или при уклонении от заключения (невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей его проект, ненаправление проекта договора при получении предложения другой стороны выслать проект договора) контрагент обязанной стороны вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Обязанной стороне право на предъявление такого иска не предоставлено (п. 2 Обзора ВАС РФ практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров, направленным информационным письмом от 5 мая 1997, №14).

Неосновательный отказ или уклонение от заключения договора обязанной стороны может повлечь для нее ряд неблагоприятных последствий, в том числе: а)возмещение убытков, причиненных необоснованным отказом или уклонением от заключения договора; б)понуждение заключить договор; в)уплату штрафа в предусмотренных законом случаях (п. п. 1 и 11 ст. 16 ФЗ «О государственном материальном резерве», п. 2 ст. 5 Закона о поставках).