Становление и развитие частного и публичного права в России

Введение 

В теории и практике современной России, активно  внедряющей институты рыночной экономики, возрождается идея деления права  на публичное и частное. Внедрение  принципов правового государства и гражданского общества предопределяют активное использование этой идеи в правоприменительной и законодательной деятельности Российского государства, что невозможно без ее теоретического осмысления наукой права.

Сочетание норм публичного и частного права, их взаимное проникновение повышают творческие возможности права, его эффективное  воздействие на экономические изменения, ускоряют процесс формирования гражданского общества и правового государства. Важность решения проблем частного и публичного права обусловлена необходимостью совершенствования правового регулирования в современной России. Разработка данной проблемы способствует обогащению и развитию теории права, углублению представлений о праве, его внутренней систематике, о его формах и методах воздействия на общественные отношения, усилению его регулятивных возможностей в условиях реформирования Российской государственности.

Необходимо подметить, что вплоть до недавнего времени разработке проблем частного и публичного права уделялось очень мало внимания со стороны специалистов. Все это обусловливает необходимость комплексного исследования проблем частного и публичного права юристами-теоретиками в области общей теории права, с участием цивилистов, государствоведов, административистов и представителей других отраслей юридической науки.

В российском праве ввиду его специфики и заметного удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и частное право исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах¹. И только в XIX в. внимание  этот вопрос получает дополнительные импульсы ввиду повышающегося интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы законов.

Известный русский юрист Н.М. Коркунов дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории. Воспроизведем ее в том виде, как она была выражена в многократно переиздававшихся «Лекциях по общей теории права»². Коркунов пишет, что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие. Хотя множество юристов уже давно это деление признали несостоятельным. Различие, выставленное римлянами, представляется неопределенным и совсем не достигает цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противополагать интересы общие и частные. С одной стороны, эти интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди есть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес это не что иное, как та или другая совокупность частных интересов. Тут можно сказать, что все право установлено для защиты интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов. С другой стороны, правовая защита дается только тем интересам отдельных лиц, у которых имеется более или менее общее значение или потому, что они общие для целой группы лиц, например охрана интересов врачей, или потому, что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например интересы монарха. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы.

Конечно, можно  различать более или менее  общие интересы. Но, не говоря уже об относительности и неопределенности такого различия, оно не соответствует действительному различию частных и публичных отношений. Нельзя сказать, чтобы публичное право касалось всегда более общих, частное – менее общих интересов.

1 Становление и развитие частного и публичного права в России

Неудовлетворительность римской  классификации и главным образом  ее неопределенность вызвали целый  ряд попыток исправить ее, дать ей более определенную формулировку, причем исходят, как из основания, из различия понятий частного и общего, но облекают это различие в другую форму.

Между этими попытками прежде всего  обращает на себя внимание классификация Савиньи. Его систему можно назвать телеологической. Она представляет модификацию римской классификации. У Улъпиана основой классификации являлось различие интересов, смотря по тому, разграничиваются ли в данном отношении частные или общие интересы Савиньи и Шталъ различают юридические отношения по их цели. «В публичном праве,– говорит Савиньи,– целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) – средством». То же почти говорил и Шталь: одни юридические отношения имеют целью, задачей удовлетворение потребностей отдельного человека, другие – соединение людей в одно высшее целое и регулирование их жизни в этом единстве.

Это различение юридических отношений  по субъектам, являющимся их целью, было развито полнее Иерингом. Но, развив его, он вместе с тем указал и истинное значение этого различия. Он различает юридические отношения по субъектам не та на три класса: дестинатарием служит или отдельное лицо, или общество, или государство. Но он не кладет эти различия в основу системы права. Напротив, он указывает, что каждый отдельный институт может иметь дестинатарием то отдельное лицо, то общество, то государство. Так, например, собственность может быть или частной, или общественной, или государственной. И действительно, это различие не может быть принято основанием системы права, так как система предполагает классификацию институтов, а не тех форм, какие может последовательно принимать один и тот же институт.

Классификация Савиньи и Шталя  представляет попытку соединить  и классификацию по интересам, охрана которых есть цель права, и классификацию  по различию положения субъекта как  самостоятельного индивида или как  члена общественного организма.

Неудача попыток исправления римской  классификации права побудила некоторых  русских юристов отказаться от выставленного  римскими юристами основания различения частного и публичного права и  поискать взамен его другое. Одни из них полагают, что основанием различия частного и публичного права должно быть признано различие экономических, имущественных интересов и интересов, не имеющих экономического значения. Другие ищут основания этого различия в том, будто частное право есть право распределения. Первого из этих воззрений держатся Мейер, Умов и в особенности Кавелин. Последнее было поддержано Цитовичем.

Попытки найти основание для  различения частного и публичного права  в различии содержания юридических  отношений оказываются неудачными. Да и вообще различие интересов, составляющих содержание юридических отношений, следует признать непригодным для  обоснования классификации правоотношений. Мы уже указывали, что юридический  характер в людских отношениях имеют  особенно их формы, а их содержание то же, что и бытовых отношений. Так как юридическая норма  определяет не самые интересы, а  только разграничение фактически существующих интересов, то и основное значение имеет  для различия юридических отношений  не то, какие в них интересы разграничиваются, а то, как они разграничиваются.

Невозможность найти в содержании юридических отношений основания  для различения частного и публичного права подтверждается еще и тем, что история права представляет нам примеры того, как одни и  тe же по своему содержанию отношения получили то частно-правовую, то публично-правовую форму. Так, например, в средние века многие права власти составляли лишь придаток частного права землевладения.

Различие частных и публичных  прав, по мнению Еллинека, коренится именно в этом соотношении юридического дерзновения и юридической возможности. В частном праве всегда имеется дерзновение; в публичном – только возможность. Публичные права основываются не на дозволительных, а исключительно на власть предоставляющих правоположениях. Поэтому они представляют собой не часть естественной, правом только регулируемой свободы, а расширение прав естественной свободы.

Все это крайне искусственное различение при ближайшем анализе оказывается  совершенно несостоятельным. Дерзновение  и возможность вовсе не составляют существенных элементов содержания субъективного права. Различие дерзновения  и возможности обусловлено не различием субъективных прав, а различием  последствий правонарушений. Если нарушение  юридической нормы влечет за собой  только ответственность правонарушителя, такую норму нарушать не смеют, но могут. Если нарушение нормы влечет за собой только юридическую ничтожность  несогласного с ней действия, совершить  несогласное с нормой юридическое  действие нельзя. Если же, наконец, нарушение  нормы влечет за собой и ничтожность  действия, и ответственность правонарушителя  то нарушать такую норму и не могут.

С другой стороны, элемент дерзновения  вовсе не чужд и публичным правам. Лицо, к тому неуправомоченное, не только не может осуществлять функцию власти, но и не должно это делать, так  как захват власти составляет наказуемое деяние.

Далее Н.М. Коркунов дает свою трактовку  различия частного и публичного права. Основание различия следует искать в различии не фактического, бытового основания этих отношений, а в  различии их юридической формы. Но нельзя это различие сводить исключительно к различию положения субъекта прав или последствий нарушения тех и других прав. Различие их представляется более общим, проявляющимся и тогда, когда ни о каком нарушении нет и речи. С другой стороны, все права без исключения принадлежат человеку как участнику общения с другими людьми. Надо, следовательно, поискать объяснения частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений.

Рядом с формой разделения объекта, различения «моего» и «твоего», существует еще другая форма – приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов. Ведь существуют такие объекты, которые невозможно поделить между заинтересованными субъектами. Другие объекты хотя и могут быть распределяемы, но требуют сверх того и приспособления.

Итак, наряду с установлением различия «моего» и «твоего» необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов, которая частью заменяет первую, частью восполняет ее. Эту вторую форму можно определить как приспособление объекта, представляемого первой формой, в противоположность его субъекту.

Таким образом, обе формы обеспечения  юридической возможности равно  необходимы и не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они  должны существовать, как две необходимые  формы действия права. Поэтому с  большим удобством можно бы было принять их различие как основание  классификации правовых явлений.

Все особенности частного и публичного права вполне объясняются различием  поделения объекта и его приспособления.

Таким образом, различием поделения  и приспособления объекта объясняются  удовлетворительным образом все  особенности частного и публичного права. Нетрудно доказать, что, основывая  различие частного и публичного на различии поделения и приспособления, мы легко можем объяснить существование  частных прав и у государства. Если государству предоставляется  власть над данным объектом ради его  приспособления к пользованию –  это право публичное (таково право  государства на дороги). Если же, напротив, данный объект предоставляется государству  только для пользования самим  правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов – это право частное (таково право государства на государственное  имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач  государственного управления). Поэтому  первая форма действия права имеет  более индивидуальный, частный характер, вторая – более общественный.

Распределяя объекты в частное  обладание, частное право предоставляет  определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспосабливая объект к совместному пользованию, не может не регулировать и потребление и производство. Поэтому, поскольку частное право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и производство, а только распределение.

Известный юрист Г.Ф. Шершеневич дал обстоятельный анализ разных подходов к разделению права на частное и публичное. Высказывались взгляды об оправданности деления права на частное, публичное и международное по степени убывающей защищенности. Другие, признавая наличие государственного, международного и церковного права, из первого выводили частное и публичное. Право индивидуальное и право социальное, предопределенные природой человека, не учитывают «разрыв» социального права на собственно государственное (как в Риме, где вся общественная жизнь была в государстве) и общественное ввиду роста общественных организаций.

Л. Дюги возражал против резкого разграничения права на публичное и частное, а Остин вообще против такого деления. Дюрингейм не выделял критерий в различии санкций, Еллинек – в способах действия субъекта права, Петражицкий – в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин – в иной композиции актов и норм. Г.Ф. Шершеневич делает вывод: во всех подходах различение между публичным и частным правом проводится либо по содержанию регулируемых отношений – это материальный фактор, либо по порядку их защиты – это формальный момент. Рассматривая оба критерия, он делает акцент на их взаимопроникающих свойствах. Ибо в праве всегда выражаются общественные интересы, а государство является участником гражданско-правовых отношений³.

Обратим внимание и на то, как в  начале XX в. в России акцентировалось внимание на разных аспектах правового государства. С.А. Котляревский верно подчеркивает, что теорию правового государства стали развивать у нас в связи с переходом к конституционному строю. Мировоззрение славянофилов не признавало правовых гарантий и вместо них выдвигало религиозно-моральные – единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. Государство возвышалось над правом, хотя право имеет, по его мнению, догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права – за гражданами, их объединениями. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, между личной свободой и сознанием зависимости от власти.