Способы обеспечения банковских кредитов

 Поручитель несет ответственность  и по возмещению кредитору  судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

 Обязанность поручителя отвечать  за неисполнение обязательства  должником не означает, что поручитель  принимает на себя все обязанности  должника. Зачастую по объективным  причинам он просто не способен  их выполнить. Поэтому поручитель  по общему правилу несет обязанность  возместить неисполненное должником в денежной форме. В связи с этим наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором в отношениях поручительства.

 Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно.  Совместные поручители несут  солидарную ответственность не  только друг перед другом, но  и с должником по обеспеченному  поручительством обязательству.  Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст договора поручительства. Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором¹².

 Договор поручительства

 Договор поручительства является: 1) односторонне обязывающим, 2) консенсуальным  и 3) возмездным.

 Между тем, поручительство  допустимо и на безвозмездной  основе, однако при этом в силу  статьи 423 ГК РФ факт безвозмездности  поручительства должен быть оговорен  в тексте договора.

 В связи с объемом ответственности  на практике часто возникают  вопросы относительно тех случаев,  когда такой объем не определен  договором. В частности, при  сравнении ГК РСФСР 1964 г. и  нового ГК РФ можно обнаружить, что из объема ответственности  исключено упоминание неустойки.  Представляется, что практика арбитражных  судов позволяет утверждать, что,  так как поручитель отвечает  перед кредитором в том же  объеме, что и должник (п. 2 ст. 363 ГК РФ), неустойка также подлежит  взысканию. Во всех случаях,  когда договором не ограничен  объем ответственности поручителя, последний несет ответственность  в том же объеме, как и должник.

 Законом определены права  поручителя, исполнившего обязательство.  Для укрепления позиции поручителя  и защиты его имущественного  интереса определено, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят  права кредитора должника по  основному обязательству, в том  числе и в отношении имевшегося  у последнего залога. Однако объем этих прав не может превышать исполненного им за должника. Новацией в ГК РФ является правомочие поручителя требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника¹³. Закон не содержит прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. Однако существо данных правоотношений и систематическое толкование закона позволяет сделать вывод, что в данном случае имеются в виду проценты, размер которых определяется по правилам статьи 395 ГК РФ, а началом течения срока начисления процентов является момент удовлетворения требований кредитора. Необходимо отметить, что это правило будет применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений между ними.

 Для избегания двойного исполнения кредитору на должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Если двойное исполнение из-за нарушения должником указанной обязанности все же имело место, поручитель вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное (обратное) требование к должнику. В последнем случае должник может предъявить требование кредитору лишь о возврате неосновательно полученного.

 Особое внимание необходимо  обратить на основания прекращения  поручительства, ибо, как показывает  практика, во многих случаях предприниматели  допускают здесь ошибки. Поручительство  как акцессорное обязательство  прекращается с прекращением  основного обязательства. Однако  надо иметь в виду, что прекращение  срока основного договора не  ведет к прекращению поручительства, если обязательство не было  исполнено или исполнено ненадлежащим  образом.

 Изменение основного обязательства,  влекущее увеличение ответственности  или иные неблагоприятные последствия  без согласия поручителя, равно  как и перевод долга по основному  обязательству, являются основанием  для прекращения поручительства (п. 1, 2 ст. 367 ГК РФ). Такое же последствие  вызывает и отказ кредитора  от принятия надлежащего исполнения, предложенного должником или  поручителем (п. 3 там же).

 Поручительство как способ  обеспечения обязательств является  наиболее приемлемым как для  должника, так и для кредитора.  Это объясняется тем, что в  правоотношения включается третья  сторона, которая в силу поручительства  берет на себя ответственность  за надлежащее исполнение обязательства.  Для кредитора этот способ  наиболее привлекателен тем, что  в поручителе он находит дополнительный  источник финансовых средств,  позволяющий избежать убытков  и иметь реальную гарантию  исполнения по обеспеченному  обязательству. Поэтому перед  тем как принять поручительство  в качестве обеспечения обязательств, кредитор должен быть уверен  в состоятельности поручителя  и его способности реально  исполнить обязательство за должника.

 Банк проводит анализ бухгалтерских  балансов, других документов поручителя, что позволит реально представить  финансовое состояние поручителя. Критерием его состоятельности,  надежности являются только его  текущее финансовое состояние  и наличие ликвидных активов  (недвижимость, основные средства, товарные  запасы).

 Проверка финансового состояния  поручителя, конечно, не является  абсолютно надежной гарантией  обеспечения обязательств. Но по крайней мере банк будет иметь возможность вести дело с открытыми глазами. Добросовестное и объективное выполнение мер, связанных с проведением такой проверки, может практически исключить убытки, связанные с неисполнением должником обязательств, и реально обеспечить обязательство.

 В качестве поручителя могут  выступать любые физические и  юридические лица, но не могут  быть поручителями бюджетные  организации, казенные предприятия,  за которыми закрепляется имущество  на праве оперативного управления, филиалы и представительства,  не являющиеся по закону юридическими  лицами.

 Обычно в договоре поручительства  участвуют поручитель и кредитор. Иногда заключается трехсторонний  договор, где в качестве третьей  стороны участвует должник. Принципиального  значения это не имеет. Главное,  чтобы была соблюдена письменная  форма. Часто поручительство выражается  в письменном предложении третьего  лица выступить в качестве  поручителя за должника по  его обязательствам перед кредитором. В данном случае это предложение  следует рассматривать как оферту, и если условия поручительства  удовлетворяют кредитора, то он  должен направить поручителю  письменное подтверждение своего  согласия. В противном случае  «молчание» кредитора будет рассматриваться  как отказ от оферты, и договор  поручительства будет считаться  незаключенным.

 Характер ответственности поручителя  перед кредитором также может  быть определен сторонами. По  общему правилу (п. 1 ст. 363 ГК РФ) поручитель и должник несут  перед кредитором солидарную  ответственность. Солидарная ответственность  более привлекательна для кредитора,  так как в этом случае в  соответствии со ст. 323 ГК РФ  он имеет право требовать исполнения  обязательства как от должника  и поручителя одновременно, так  и от любого из них в отдельности,  притом как полностью, так и  в части долга. При субсидиарной  ответственности кредитор должен  будет первоначально предъявить  требования к должнику, и только  в случае отказа или невозможности  должником удовлетворить эти  требования предъявить их поручителю.

 В договоре поручительства  необходимо конкретно определить  размер ответственности поручителя  за неисполнение обязательства.  По общему правилу поручитель  отвечает перед кредитором в  том же объеме, как и должник,  включая уплату процентов, возмещение  судебных издержек по взысканию  долга и других убытков кредитора,  вызванных неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства должником. Но договором поручительства стороны могут исключить ответственность поручителя в целом или ограничить ее.

 Наиболее частыми случаями  прекращения поручительства из-за  кредитора, являются те, когда  соглашением кредитора и должника  изменяется обязательство, влекущее  увеличение ответственности или  иные неблагоприятные последствия  для поручителя, без согласия  последнего . Примером может служить ситуация, когда банк и заемщик без уведомления поручителя изменили условия кредитного договора, увеличив при этом размер процентной ставки за пользование кредитом, размер ответственности за несвоевременный возврат кредита или продлили сроки возврата кредита¹⁴.

 Другое основание прекращения  поручительства связано с переводом  долга по обеспеченному обязательству  на другое лицо, если поручитель  не дал кредитору согласия  отвечать за нового должника.

 Следующие основания прекращения  поручительства связаны с тем,  когда в договоре не указан  срок поручительства или срок  исполнения основного обязательства и он не может быть определен (или определен моментом востребования), а кредитор в установленные сроки не предъявил иск к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Указанные в законе сроки предъявления иска к поручителю являются пресекательными и восстановлению не подлежат.

 Таким образом, можно сделать  вывод, что кредитор должен  проявлять максимум заботливости  и исключить, чтобы его собственные  действия или бездействие не  привели к прекращению поручительства. Все изменения в отношении  основного обязательства, влекущие  увеличение ответственности или  иные неблагоприятные последствия  для поручителя, должны согласовываться  с последним в письменной форме  и являться неотъемлемой частью  договора поручительства.

 В качестве дополнительных  гарантий выполнения поручителем  обязательств за должника в  договор поручительства могут  быть включены условия, предоставляющие  кредитору право безакцептного списания с банковского счета поручителя денежных средств в размере суммы обеспеченного поручительством обязательства.

Банковская гарантия

 Банковская гарантия представляет  собой письменное обязательство  кредитного учреждения или страховой  компании, выдаваемое кредитору  (бенефициару) и заключающееся  в уплате определенной денежной  суммы в соответствии с ее  условиями и по письменному  требованию последнего (ст. 368 ГК  РФ).

 Таким образом, при реализации  банковской гарантии присутствуют  три лица:

- гарант (банк, иное кредитное учреждение  или страховая организация), который  выдает гарантию;

- получатель кредита (принципал), т.е. лицо, по просьбе которого  выдается гарантия;

- кредитор (бенефициар), т.е. выгодоприобретатель, получающий указанную денежную сумму.

 Принципиальное отличие банковской  гарантии от всех других способов  обеспечения обязательств по  кредиту заключается в независимости  гарантии от обязательства, которое  она обеспечивает, что означает, если основное обязательство  прекратится, будет признано недействительным  или по нему истечет срок  исковой давности, гарантия сохранит  свое действие. Банковская гарантия  должна оформляться в письменном  виде.

 Гарант несет обязательства  по выданной им гарантии независимо  от ответственности основного  должника (принципала). Этим объясняется  правило о безотзывности гарантии и непередаваемости прав по банковской гарантии (запрет цессии). Однако необходимо иметь в виду, что гарант может изменить эти диспозитивные нормы закона, установив иное правило. В случае, если должник (принципал) нарушает свои обязательства, кредитору (бенефициару) необходимо в письменном виде обратиться к гаранту с требованием об уплате соответствующей денежной суммы.