Патентный поверенный

2) работники организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

3) граждане, признанные в установленном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.

Касательно форм осуществления деятельности патентных поверенных необходимо обратиться к ст. 3 Федерального закона № 316-ФЗ. В соответствие с данной нормой патентный поверенный вправе осуществлять свою профессиональную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между патентным поверенным и работодателем (юридическим лицом). Отношения по трудовому договору регулируются трудовым законодательством соответственно.

Работодатель патентного поверенного, заключивший с заявителем, правообладателем или иным заинтересованным лицом гражданско-правовой договор, включающий в себя условия о выполнении работ (оказании услуг), относящихся к деятельности патентного поверенного, обязан:

1) обеспечивать надлежащее исполнение патентным поверенным, с которым у него заключен трудовой договор, соответствующего поручения и в случае его ненадлежащего исполнения применять к патентному поверенному меры дисциплинарной ответственности в соответствии с трудовым законодательством (ст. 192 ТК РФ);

2) обеспечивать сохранность документов, получаемых от поручителя, заказчика, иных лиц в ходе исполнения гражданско-правового договора;

3) сообщать поручителю, заказчику о невозможности исполнения своих обязательств по гражданско-правовому договору вследствие возникновения обстоятельств, препятствующих их исполнению;

4) не разглашать конфиденциальную информацию, полученную в ходе исполнения гражданско-правового договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Наименование "патентный поверенный" или словосочетание, включающее в себя это наименование, вправе использовать только патентные поверенные, работодатели патентных поверенных, общественные объединения и саморегулируемые организации патентных поверенных.

Непосредственно общественным объединениям и саморегулируемым организациям патентных поверенных посвящена ст. 5 ФЗ № 316.

1.3. Аттестация кандидатов в патентные поверенные

Немаловажными являются нормы об аттестации кандидатов в патентные поверенные.

Аттестация кандидатов в патентные поверенные осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, которым создается квалификационная комиссия, возглавляемая должностным лицом данного органа. Порядок деятельности квалификационной комиссии устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В состав квалификационной комиссии включаются патентные поверенные, кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных. Патентные поверенные в составе квалификационной комиссии должны составлять одну треть от общего числа членов квалификационной комиссии. Патентные поверенные, входящие в квалификационную комиссию, подлежат ротации один раз в три года.

Аттестация кандидатов в патентные поверенные проводится не реже двух раз в год. Проведение аттестации кандидатов в патентные поверенные включает в себя:

1) проверку соблюдения требований, предъявляемых к патентному поверенному, по результатам которой принимается решение о допуске к квалификационному экзамену или об отказе в таком допуске;

2) проведение квалификационного экзамена, в процессе которого проверяется наличие у кандидата в патентные поверенные необходимых знаний для осуществления деятельности патентного поверенного и соответствующих навыков их практического применения;

3) принятие решения об аттестации или об отказе в аттестации по результатам квалификационного экзамена.

Гражданин, выразивший желание получить статус патентного поверенного, обращается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности с заявлением об аттестации в качестве патентного поверенного по форме, установленной федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, и представляет копии диплома о высшем профессиональном образовании, трудовой книжки, трудового договора и (или) иных документов, подтверждающих соблюдение им требования, предусмотренного п.4 ч.2 ст.2 Федерального закона «О патентных поверенных». То есть речь идет о четырехлетнем стаже работы в качестве патентного поверенного.

При поступлении заявления об аттестации в качестве патентного поверенного квалификационная комиссия проводит проверку соблюдения гражданином, выразившим желание получить статус патентного поверенного, требований и принимает решение о допуске его к квалификационному экзамену или об отказе в допуске его к квалификационному экзамену в случае, если данный гражданин не соответствует установленным законом требованиям к патентным поверенным или им представлены недостоверные сведения. Допущенные к квалификационному экзамену граждане информируются о времени и месте его проведения не позднее чем за месяц до дня проведения квалификационного экзамена.

Квалификационный экзамен проводится по экзаменационным заданиям, утвержденным квалификационной комиссией, в соответствии с указанными в заявлении об аттестации в качестве патентного поверенного специализацией или специализациями, включая:

1) изобретения и полезные модели;

2) промышленные образцы;

3) товарные знаки и знаки обслуживания;

4) наименования мест происхождения товаров;

5) программы для электронно-вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем.

Использованная законодателем в изложении нормы части 7 ст. 6 закона «О патентных поверенных» грамматическая конструкция (применение вводного слова «включая») не позволяет сделать однозначный вывод о том, является ли открытым или закрытым перечень специализаций, в отношении которых может быть аттестован и зарегистрирован патентный поверенный. По этой причине для правильного толкования данной нормы требуется применение не только лингвистического, но и других способов толкования.

За проведение квалификационного экзамена взимается плата, размер и порядок взимания которой устанавливаются Правительством Российской Федерации. Допущенные к квалификационному экзамену могут приступить к его сдаче при условии представления документа, подтверждающего внесение установленной платы.

Здесь хотелось бы отметить, то такой подход ущемляет права лиц, которые претендуют на звание патентного поверенного. Представляется, что сдача квалификационного экзамена должна осуществляться на безвозмездной основе.

В течение одного месяца со дня окончания квалификационного экзамена квалификационная комиссия принимает решение об аттестации или об отказе в аттестации. Решение квалификационной комиссии о результатах аттестации вступает в силу со дня его принятия.

Квалификационная комиссия не вправе отказать гражданину, успешно сдавшему квалификационный экзамен, в аттестации в качестве патентного поверенного, за исключением случаев, если после сдачи квалификационного экзамена выявляются обстоятельства, являющиеся препятствием для проведения аттестации.

В случае несогласия с решением квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или об отказе в аттестации гражданин вправе обжаловать соответствующее решение в апелляционной комиссии в трехмесячный срок со дня его получения.

Законодательство предусматривает возможность аттестации патентных поверенных, которые желают расширить область деятельности в пределах специализаций.

Гражданин, которому отказано в аттестации по результатам квалификационного экзамена в соответствии со специализацией, указанной в заявлении об аттестации в качестве патентного поверенного, допускается к повторной аттестации по данной специализации не ранее чем через шесть месяцев со дня принятия квалификационной комиссией решения об отказе в аттестации.

Важно, что законодательством предусмотрен контроль за аттестацией кандидатов в патентные поверенные (ст. 9 № 316-ФЗ). 

В целях осуществления контроля за проведением аттестации кандидатов в патентные поверенные и деятельностью патентных поверенных федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности создает апелляционную комиссию.

В состав апелляционной комиссии наряду с иными лицами включаются патентные поверенные, кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных. Патентные поверенные должны составлять одну треть от общего числа членов апелляционной комиссии.

Апелляционная комиссия рассматривает:

1) жалобы граждан на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного;

2) жалобы патентных поверенных, выразивших желание осуществлять другие виды деятельности в пределах специализаций, на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного по соответствующей специализации;

3) жалобы лиц на действия представляющих их права и законные интересы патентных поверенных, совершенные с нарушением законодательства Российской Федерации.

В случае нарушения патентным поверенным законодательства Российской Федерации, в результате чего права и (или) законные интересы представляемых им лиц нарушаются, с учетом наступивших последствий апелляционной комиссией может быть принято одно из следующих решений:

1) вынесение патентному поверенному предупреждения;

2) обращение к федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности с рекомендацией о направлении в суд иска о применении к патентному поверенному мер взыскания.

Решение апелляционной комиссии может быть оспорено в суде.

Глава 2. ВТО и законодательное закрепление института патентных поверенных в России. Коллизии и юридические ошибки.

2.1. Российские патентные поверенные и ВТО

Вопрос о судьбе института патентных поверенных возник еще раньше. Так в 2008 году вышла статья А.И. Муранова, в которой поднимались вопросы вступления России в ВТО и судьбы патентных поверенных. Еще тогда предлагалось обратить внимание на разногласия, которые могут возникнуть из-за обязательств России перед ВТО в частности обязательство допускать лиц из стран-членов ВТО к оказанию почти всех видов юридических услуг. В том числе и патентных поверенных. Нотариальные услуги в этот перечень не вошли, так как по российскому законодательству нотариусом может быть только гражданин Российской Федерации.

А как же ч.3 ст. 1247 ГК РФ, в которой сказано: в качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий на ее территории?[4] Об этом же говорилось в 2008 году, но не смотря на существующие разногласия, Россия взяла на себя такое обязательство. Объяснение этому очень простое: с Ассоциацией патентных поверенных ведомство консультаций не проводило, а в ходе переговоров о них просто забыло.

В ходе диалога с Федеральной палатой адвокатов РФ в 2010 году, МЭР эту свою ошибку сквозь зубы признало, но поправить ее сейчас уже невозможно. В результате Россия будет обязана разрешать лицам из стран-членов ВТО действовать в стране либо в качестве иностранных патентных поверенных, либо давать им аналогичный российский статус. Не исключено, что тем самым в итоге будет создана угроза нанесения ущерба информационной и национальной безопасности России.[5]

После вступления России в ВТО услуги могут оказываться одним из четырех способов:

1) трансграничная поставка (поставщик услуги и потребитель находятся в разных государствах, а услуга предоставляется по телефону, электронной почте, видеосвязи и т.д.);

2) потребление за рубежом (потребитель услуги прибывает к поставщику для получения услуги именно в его стране);

3) коммерческое присутствие (поставщик услуги создает в стране потребителей представительство, филиал или дочернее общество, нанимает агента, получает статус индивидуального предпринимателя или адвоката. Следует, правда, учитывать, что имеется два общих ограничения в отношении любых видов услуг: представительствам может быть не разрешено осуществлять коммерческую деятельность; Россия может вводить ограничения на создание, приобретение или поддержку некоммерческих организаций);

4) присутствие физических лиц (поставщик услуги направляет в страну потребителей своих сотрудников на временной основе).

Россия приняла на себя обязательство не вводить никаких ограничений для иностранных лиц при оказании ими юридических услуг по первому и второму способу поставки.

Для третьего способа специальное ограничение только одно: если иностранный адвокат захочет осуществлять деятельность в России именно как адвокат, то он сможет сделать это беспрепятственно, но будет обязан работать только через адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро или юридическую консультацию. Создать коммерческую организацию он не сможет, если только это не будет разрешено российским законом. А если же все-таки решит это сделать, то не сможет ссылаться на наличие у него статуса адвоката.

Все остальные лица смогут создавать коммерческие присутствия без ограничений. В этой связи стоит отметить, что такие страны, как Австралия, Австрия, Канада, Дания, Франция, Япония и Норвегия сохранили за собой право вводить ограничения применительно к видам коммерческих присутствий иностранных лиц.