• меры оперативного воздействия могут применяться управомоченным лицом к нарушителю только в тех случаях, когда они прямо предусмотрены законом или соглашением сторон;
• их применение не устраняет возможности обязанного лица оспорить правильность их применения в суде или арбитражном суде.

      Четвертая особенность оперативных мер  состоит в том, что применение их управомоченным лицом влечет за собой невыгодные последствия для  обязанного лица. Это обстоятельство на первый взгляд сближает меры оперативного воздействия с гражданско-правовыми  санкциями. В действительности же и  с этой стороны между ними имеется  существенное различие. Если применение гражданско-правовых санкций влечет за собой непосредственные и неотвратимые невыгодные последствия для правонарушителя, то применение мер оперативного воздействия  при необходимой положительной  реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой  невыгодных последствий либо значительно  уменьшить их размер.

      Пятая особенность мер оперативного воздействия  состоит в их особом назначении в  гражданском праве. В отличие  от санкций меры оперативного воздействия  хотя и связаны в конечном счете  с невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя, тем не менее они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего, и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией. Будучи, как и санкции, мерами правоохранительного порядка, они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей. Поэтому обеспечение надлежащего исполнения и есть главная функция мер оперативного воздействия.

      Пределы применения управомоченным лицом мер  оперативного воздействия определяются теми условиями, при наличии которых  управомоченный вправе воспользоваться  той или иной мерой. Условия эти  предусмотрены законом и по своей  юридический силе являются требованиями императивного характера, отступления  от которых недопустимы, за исключением случаев, предусмотренных законом.

      Таким образом, отличительные черты мер  оперативного воздействия: 1) они применяются непосредственно управомоченным лицом без обращения за защитой права к компетентным государственным органам; 2) они носят юридический, а не фактический характер; 3) являются мерами правоохранительными и применяются управомоченным лицом лишь тогда, когда обязанная сторона допустила те или иные нарушения; 4) их применение носит односторонний характер.

      2.2. Виды мер оперативного  воздействия и  их особенности

      Меры  оперативного воздействия многочисленны  и многообразны, но они могут быть подразделены на следующие виды.

      Меры  оперативного воздействия, связанные с исполнением  обязательств за счет должника. Общая норма, касающаяся данного вида мер оперативного воздействия, установлена ст. 397 ГК. Согласно данной норме в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить исполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. В нормах, касающихся отдельных видов обязательств, содержание и условия применения указанных мер оперативного воздействия конкретизируются.

      Меры  оперативного воздействия, связанные с обеспечением встречного удовлетворения. Принципиальное положение о них сформулировано в ст. 359 ГК, где закреплено, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Подробнее удержание будет рассмотрено ниже.

      Меры  оперативного воздействия, связанные с отказом  совершить определенные действия в интересах  неисправного контрагента (меры отказного характера). К ним относятся:

      а) отказ от договора;

      б) отказ от принятия ненадлежащего  исполнения;

      в) отказ во встречном удовлетворении по причине ненадлежащего исполнения обязательства.

      Общие положения о них изложены в  п. 2 ст. 328 ГК, в соответствии с которым  в случае непредставления обязанной  стороной обусловленного договором  исполнения обязательства либо наличия  обстоятельств, очевидно свидетельствующих  о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный  срок, сторона, на которой лежит встречное  исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. При этом следует иметь в виду, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3 ст. 450 ГК).

      Пункт 2 ст. 328 регулирует последствия неисполнения или частичного исполнения, являющегося  условием исполнения встречного. Сторона  вправе приостановить встречное  исполнение, например передачу товара при непоступлении средств в  порядке предварительной оплаты, или даже отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков.

      Судебная  практика считает условием исполнения встречного исполнения не только состоявшуюся предоплату, но также выставление аккредитива, если оплата по аккредитиву предусмотрена договором¹¹. Выставление аккредитива в другом банке и на иных, чем согласованных в договоре условиях, является грубым нарушением договорных обязательств. По своим правовым последствиям такое нарушение приравнивается к неисполнению обязательства, которым обусловлено встречное исполнение. По конкретному делу: поскольку поставщик отгрузку товара не произвел, покупатель обратился в арбитражный суд о взыскании с поставщика договорной неустойки за просрочку поставки товара. Но поскольку обязательства поставщика отгрузить товар было встречным по отношению к обязательству покупателя выставить аккредитив на определенных условиях, и покупателем эти условия договора были существенно нарушены, суд на основании п. 2 ст. 328 ГК признал действия поставщика правомерными и в удовлетворении иска о взыскании неустойки за просрочку поставки товаров отказал (п. 1 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.99 №39¹²).

      Таким образом, меры оперативного воздействия разделяют на меры: 1) связанные с исполнением обязательств за счет должника; 2) связанные с обеспечением встречного удовлетворения (например, удержание); 3) отказного характера (отказ от договора; отказ от принятия ненадлежащего исполнения и т.п.).

       3. Меры правоохранительного  характера, применяемые  к правонарушителям  государством

      3.1. Меры предупредительного  характера

      Важнейшая возможность в содержании принадлежащего управомоченному лицу права на защиту, – это возможность обратиться к компетентным государственным органам за защитой права. Подключение управомоченным лицом к реализации своего права аппарата государственного принуждения - важное условие реальности и гарантированности прав граждан и организаций.

      К мерам правоохранительного характера, применяемым к нарушителям гражданских прав компетентными государственными органами, относятся те способы защиты гражданских прав, которые реализуются в юрисдикционной форме - в судебном или административном порядке.

      Меры  государственно-принудительного порядка, применяемые компетентными государственными органами, условно можно подразделить на два блока. Первый блок составляют меры государственно-принудительного порядка, не обладающие признаками гражданско-правовой ответственности. В науке гражданского права их именуют мерами защиты в узком смысле слова. Второй блок составляют меры гражданско-правовой ответственности¹³.

      В свою очередь, меры государственно-принудительного  порядка, не обладающие признаками гражданско-правовой ответственности, можно разделить  на следующие подвиды:

      а) меры превентивного (предупредительного) характера;

      б) меры регулятивного характера, имеющие  задачей упорядочение нормальных отношений  между спорящими участниками  гражданских правоотношений.

      Меры  превентивного (предупредительного) характера  являются мерами государственно-принудительного воздействия и имеют целью либо непосредственное предупреждение возникновения возможных правонарушений, либо их устранение лицами, допустившими не соответствующее требованиям закона поведение. К ним относятся предупреждение возможного нарушения права. Так, опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием для применения такого способа защиты права, как запрещение деятельности, создающей такую опасность (п. 1 ст. 1065 ГК).

      Превентивный  характер имеют и такие меры, как  признание права и установление факта, имеющего юридическое значение. В практике нередко встречаются  случаи предъявления в суде исков  о признании, например, права собственности  на строение, права авторства на произведение науки или искусства, на изобретение и т.п. Речь идет о  том, что право данному лицу принадлежит, но отсутствуют необходимые доказательства, вследствие чего требуется решение  суда, которое устранит возникновение  спора по данному поводу в будущем.

      Признание права в качестве способа защиты осуществляется в судебном порядке, ибо только суд, как юрисдикционный орган, может подтвердить наличие  или отсутствие у лица спорного права. Признание права применяется  в случаях, когда субъективное гражданское  право у лица фактически имеется, но его наличие кем-то отрицается, в связи с чем возник или  может возникнуть спор.

      3.2. Меры регулятивного  характера

      Основная  особенность государственно-принудительных мер регулятивного характера заключается в том, что они принимаются компетентными государственными органами при разрешении гражданско-правовых споров, причем обычно тогда, когда стороны сами не в состоянии урегулировать возникший между ними конфликт. При этом речь может и не идти о каком-либо правонарушении (хотя нередко такого рода споры возникают в связи с неправильным поведением того или иного участника правоотношения).

      Другая  особенность подобного рода мер  состоит в том, что они не связаны  с применением санкций, с определенным имущественным воздействием на правонарушителя, поскольку такого правонарушения может и не быть либо оно носит такой характер, который позволяет разрешить спор без применения мер юридической ответственности.

      Представляется  целесообразным выделить три основных группы гражданско-правовых мер регулятивного  характера¹⁴.

      Первая  группа - меры, направленные на устранение разногласий между участниками  гражданских правоотношений, возникших  при определенных обстоятельствах. К ним относятся, в частности, определение судом долей в  праве общей собственности на строение или иное имущество либо реальный раздел имущества, если этого  требуют стороны и имущество  может быть разделено без ущерба его прямому назначению

      Вторая  группа - меры, направленные на восстановление имущественной сферы потерпевшей  стороны. К ним относятся прежде всего меры, связанные с истребованием  имущества, принадлежащего собственнику или иному владельцу, из чужого незаконного  владения (виндикационный иск), а также  меры по устранению нарушений прав названных лиц, не связанных с  лишением владения (негаторный иск).

      Особую  восстановительную роль играет такая  мера защиты, как имущественная компенсация  морального вреда. Строго говоря, моральный  вред невозможно оценить в имущественном  эквиваленте. Поэтому данная мера защиты имеет признаки, присущие гражданско-правовой ответственности.

      Моральный вред означает физические и нравственные страдания, поэтому, исходя из положений ст. 151 ГК, использовать данный способ защиты могут только граждане при нарушении их личных неимущественных прав либо нематериальных благ. При нарушении имущественных прав моральный вред подлежит компенсации лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено законом (см., например, ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей» в ред. ФЗ от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ¹⁵).