Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Введение.

Нормы о банковской гарантии впервые  появились в нашем законодательстве со вступлением в силу Гражданского кодекса Российской Федерации. До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские времена банковские гарантии могли использоваться организациями при международных расчетах, но в «исключительных случаях». Банковская гарантия появилась в области международных финансово-кредитных отношений. Это сравнительно новый правовой инструмент.

Банковская гарантия появилась  рядом с поручительством тогда, когда этот классический способ обеспечения  оказался неспособным обслуживать  интересы финансово-кредитных рынков в существенно изменившемся после  второй мировой войны мире. Увеличение товарообменных операций, удорожание сделок, общая тенденция к превращению  скорости оборота денег во все  более ощутимый источник эффективности  делают последствия просрочки исполнения или неисполнения обязанностей контрагентом все более разорительными. Отсутствие особых, сверхнадежных гарантий быстрого исполнения денежных обязательств становиться препятствием для развития производства и торговли. Появляется новый финансовый инструмент и соответственно новый вид обязательства – банковская гарантия.

Нельзя не отметить, что банковская гарантия занимает особое место среди  банковских финансовых инструментов, и в последние годы по объективным  экономическим причинам становится достаточно популярной и в нашей  стране. Однако практика использования  банковской гарантии в условиях российской действительности обнажает недостатки ее правового регулирования, и как  следствие возникновение расхождений  в понимании правовой сути основных ее понятий участниками финансово-кредитных отношений.

Целью данной курсовой работы является изучение банковской гарантии, как  способа обеспечения исполнения обязательств.

Банковские гарантии.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования об ее уплате (ст. 368 ГК). Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств. Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

Участниками правоотношений по банковской гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Принципал - лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией (заемщик по кредитному договору, покупатель по договору поставки и др.). И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (банк, выдавший кредит, поставщик, подрядчик и др.).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение  надлежащего выполнения принципалом  своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие функции обеспечения  банковской гарантией обязательства  принципала. В соответствии с  п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления  банковской гарантии является  именно обеспечение надлежащего  исполнения принципалом его обязательства  перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом для возникновения  отношений между гарантом и  принципалом является существование  (намерение заключить) гражданско-правовых  сделок, по условиям которых принципал  является (становится) должником перед  третьим лицом (бенефициаром).

3. Основанием для предъявления  требований к гаранту является  нарушение обязательств со стороны  принципала по отношению не  к гаранту, а к бенефициару  по основному обязательству. Иными  словами, основанием для выполнения  гарантом его обязательств является  особое положение сторон, возникающее  по основной сделке, в которой  гарант не является субъектом. Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требовани[1].

Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что  в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).

Важнейшей отличительной  особенностью банковской гарантии является то, что она независима от основного  обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения  исполнения обязательств. Принцип независимости  банковской гарантии от основного обязательства  сохраняется и в случае, если в  самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст. 370 ГК РФ). Указанная  особенность банковской гарантии в  конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных  ситуаций, возникших между принципалом  и бенефициаром, даже если они связаны  с его обязанностью по уплате гарантийных  платежей. Гарант вправе рассмотреть  требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного  обязательства означает невозможность  уменьшения гарантированной суммы  в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

- возможность неисполнения  требования по банковской гарантии  по причине изменения основного  обязательства;

- частичного или полного  его исполнения принципалом;

- прекращения его по  иным обстоятельствам. Включение  указанных положений в текст  гарантии не влечет за собой  юридические последствия в силу  их недействительности, так как  они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости  банковской гарантии от основного  обязательства очень важно соблюдать  не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования  бенефициара. Так как организации,  выступающие в качестве гаранта,  нередко отказывают бенефициарам  в удовлетворении требований, ссылаясь  на различные положения, свидетельствующие  об изменении основного обязательства,  что является основанием для  обращения бенефициара с исковым  требованием в арбитражный суд.

Суть статьи 370 ГК, провозглашающей  независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается  в том, что от основного обязательства  не зависит обязательство гаранта  перед бенефициаром. Ведь даже в  том случае, если основное обязательство  будет прекращено, в том числе  и по причине его надлежащего  исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполняет свое обязательство  перед бенефициаром, то можно сделать  вывод о том, что таким образом  он погашает права требования бенефициара  к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора  и противоречил принципу справедливости.

Рассуждая об ответственности  гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих  обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта  за неисполнение своего обязательства  ничем не отличается от ответственности  должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта  уплаты процентов годовых на эту  сумму (СТ.395ГК), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных  убытков (ст. 393 ГК).

Виды банковской гарантии.

Выделяются различные  виды банковской гарантии. В зависимости  от того, какие документы должны быть предъявлены наряду с письменным требованием об оплате, банковские гарантии подразделяются на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные).

Условная банковская гарантия предполагает, что требование бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное названное в гарантии доказательство, подтверждающее, что платеж совершен не был.

При гарантии по первому  требованию, напротив, гарант производит платеж против простого первого требования бенефициара без предъявления каких-либо доказательств факта неплатежа, т.е. в подобном случае презюмируется правомерность требований бенефициара. Здесь действует принцип "сначала платить, а потом вести судебное разбирательство". Именно этот вид банковской гарантии регулируется ГК (ст. 374, п. 2 ст. 376).

По возможности гаранта  отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные гарантии.

Отзывная банковская гарантия может быть отозвана гарантом. В отличие от нее при безотзывной банковской гарантии обязательство гаранта не может быть изменено или отменено без согласия бенефициара. В соответствии со ст. 371 ГК при умолчании об ином устанавливается безотзывная банковская гарантия. Однако самой банковской гарантией может быть предусмотрено право гаранта отозвать ее при определенных условиях либо при наступлении определенных обстоятельств[2].

Исходя из возможности  бенефициара передавать третьим лицам требования по гарантии различают передаваемую и непередаваемую банковские гарантии. По передаваемой банковской гарантии бенефициар вправе передать третьему лицу право требования к гаранту. При непередаваемой гарантии замена бенефициара недопустима. Если иное не предусмотрено банковской гарантией, устанавливается непередаваемая банковская гарантия (ст. 372 ГК).

В зависимости от характера  участия банков в обеспечении  исполнения обязательств своих клиентов выделяют простые и контргарантии.

Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим клиента. Такой гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром.

Контргарантия применяется в случае, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка, обслуживающего принципала, и просит гарантию более известного банка. Тогда для усиления обеспечительного эффекта банк принципала может обратиться к такому банку с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента (первоначальная гарантия), а сам выдает контргарантию этому банку. Контргарантия служит обеспечением первоначальной и предусматривает возмещение банку выплаченной им суммы.

Разнообразие видов банковской гарантии имеет важное практическое значение. С позиции бенефициара  предпочтительной считается гарантия по первому требованию, к тому же безотзывная и передаваемая. С  точки зрения гаранта, предпочтительна условная, отзывная и непередаваемая банковская гарантия.

Выдача банковской гарантии. Срок действия банковской гарантии.

Отношения по банковской гарантии, как правило, возникают на основании  сложного юридического состава, состоящего из двух юридических фактов, возникающих  в определенной последовательности.

Прежде всего заключается соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципалом уплачивается вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии и характера обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка, поскольку для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта, совершенное в письменной форме. Эта односторонняя сделка оформляется обычно в виде "гарантийного письма", исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании односторонней письменной сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.