Банковские гарантии

Ранее действовавшим  ГК 1964 г. и Основам гражданского законодательства был известен институт "гарантии". Однако гарантия представляла собой  разновидность поручительства. Основным ее отличием от поручительства являлось то, что гарантия применялась только в отношениях между организациями. Действующий ГК ввел принципиально  новый институт "банковской гарантии", отличающийся от поручительства. Прежде всего поручительство и банковская гарантия различаются по их соотношению с основным обязательством. Правоотношение поручительства акцессорное. Обязательство из банковской гарантии имеет безусловный характер и не зависит от судьбы основного обязательства. Основанием возникновения обязательства по банковской гарантии является односторонняя сделка - выдача гарантии. Правоотношение поручительства возникает обычно из договора, реже - из закона либо иных оснований. Различен субъектный состав лиц, обеспечивающих основное обязательство. Для гарантов предусмотрен специальный субъектный состав. Относительно возможности выступления в качестве поручителя ГК не содержит специальных указаний. Помимо названных можно выделить и иные отличия гарантии от поручительства. 

Участниками правоотношений по банковской гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение К небанковским кредитным организациям относится кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество или страховая организация. Принципал - лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией (заемщик по кредитному договору, покупатель по договору поставки и др.). И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (банк, выдавший кредит, поставщик, подрядчик и др.). 

Вопрос 2. Виды банковской гарантии 
 

Выделяются различные  виды банковской гарантии. В зависимости  от того, какие документы должны быть предъявлены наряду с письменным требованием об оплате, банковские гарантии подразделяются на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные).  

Условная банковская гарантия предполагает, что требование бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное названное в  гарантии доказательство, подтверждающее, что платеж совершен не был.  

При гарантии по первому  требованию, напротив, гарант производит платеж против простого первого требования бенефициара без предъявления каких-либо доказательств факта неплатежа, т.е. в подобном случае презюмируется правомерность требований бенефициара. Здесь действует принцип "сначала платить, а потом вести судебное разбирательство". Именно этот вид банковской гарантии регулируется ГК (ст. 374, п. 2 ст. 376). 

По возможности  гаранта отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные  гарантии.  

Отзывная банковская гарантия может быть отозвана гарантом. В отличие от нее при безотзывной  банковской гарантии обязательство  гаранта не может быть изменено или  отменено без согласия бенефициара. В соответствии со ст. 371 ГК при умолчании  об ином устанавливается безотзывная  банковская гарантия. Однако самой  банковской гарантией может быть предусмотрено право гаранта  отозвать ее при определенных условиях либо при наступлении определенных обстоятельств. 

Исходя из возможности  бенефициара передавать третьим лицам требования по гарантии различают передаваемую и непередаваемую банковские гарантии. По передаваемой банковской гарантии бенефициар вправе передать третьему лицу право требования к гаранту. При непередаваемой гарантии замена бенефициара недопустима. Если иное не предусмотрено банковской гарантией, устанавливается непередаваемая банковская гарантия (ст. 372 ГК). 

В зависимости от характера участия банков в обеспечении  исполнения обязательств своих клиентов выделяют простые и контргарантии.  

Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим  клиента. Такой гарант принимает  на себя обязательство непосредственно  перед бенефициаром.  

Контргарантия применяется в случае, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка, обслуживающего принципала, и просит гарантию более известного банка. Тогда для усиления обеспечительного эффекта банк принципала может обратиться к такому банку с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента (первоначальная гарантия), а сам выдает контргарантию этому банку. Контргарантия служит обеспечением первоначальной и предусматривает возмещение банку выплаченной им суммы. 

Разнообразие видов  банковской гарантии имеет важное практическое значение. С позиции бенефициара  предпочтительной считается гарантия по первому требованию, к тому же безотзывная и передаваемая. С  точки зрения гаранта, предпочтительна  условная, отзывная и непередаваемая банковская гарантия. 

Вопрос 3. Выдача банковской гарантии. Срок действия банковской гарантии 
 

Отношения по банковской гарантии, как правило, возникают  на основании сложного юридического состава, состоящего из двух юридических  фактов, возникающих в определенной последовательности. 

Прежде всего заключается соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципалом уплачивается вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии и характера обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка, поскольку для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта, совершенное в письменной форме. Эта односторонняя сделка оформляется обычно в виде "гарантийного письма", исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании односторонней письменной сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром. 

Банковская гарантия выдается на определенный в самом  обязательстве срок и, если в ней  не предусмотрено иное, вступает в  силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК). Как  следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием банковской гарантии. При его отсутствии гарантийное  обязательство в силу ст. 432 ГК следует  считать не возникшим. 

Право бенефициара  в отношении гаранта может  быть реализовано путем предъявления письменного требования. В отличие  от поручительства в отношениях по банковской гарантии бенефициар обращается именно к гаранту (а не в суд) с  письменным внесудебным требованием. Таковым может быть признана претензия  либо любое иное обращение к гаранту  об уплате денежной суммы, содержащее указание на нарушение принципалом  основного обязательства. 

Подобное требование должно быть заявлено в срок, указанный  в гарантии. Этот срок, как и срок предъявления иска при поручительстве, является пресекательным и не может быть прерван, приостановлен или восстановлен. К гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно заявленное требование об уплате денежной суммы, бенефициаром может быть предъявлен иск в пределах общего срока исковой давности 

Вопрос 4. Способ обеспечения  исполнения обязательства по банковской гарантии 
 

В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательства  предусмотренное банковской гарантией  обязательство не относится к  акцессорным. Оно не связано с обеспечиваемым основным обязательством, не зависит от него, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). 

Независимость обязательства  гаранта перед бенефициаром от основного  обязательства проявляется в  том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара  могут служить исключительно  обстоятельства, связанные с несоблюдением  условий самой гарантии, не имеющие  прямого отношения к основному  обязательству. Таких оснований  два: несоответствие требования бенефициара  либо приложенных к нему документов условиям гарантии (к примеру, предъявление требования об уплате суммы в большем  размере, чем указано в банковской гарантии) либо предъявление его по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК). 

На независимость  банковской гарантии не влияет и то обстоятельство, что при направлении  требования по гарантии бенефициар согласно п. 1 ст. 374 ГК должен указать, в чем  состоит нарушение принципалом  основного обязательства. Подобное сообщение носит формальный характер. Неполнота и неточность такой  информации на обязательство гаранта  произвести платеж не влияют. Это прямо  следует из правила п. 2 ст. 376 ГК относительно обстоятельств, относящихся к основному  обязательству и свидетельствующих  о его полном или частичном  исполнении, либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его  недействительным. 

Указанные обстоятельства не могут служить основанием к  освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гарант обязан немедленно сообщить об этих обстоятельствах  бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое  сообщение, повторного требования бенефициара  гарант обязан его удовлетворить (п. 2 ст. 376 ГК). 

В литературе Комментарий  к Гражданскому кодексу РФ, части  первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 735. введение подобного правила объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность - только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения Представляют интерес случаи, когда бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение от должника, проявляет недобросовестность и, руководствуясь п. 2 ст. 376 ГК, требует удовлетворения еще и от гаранта. В настоящее время позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ относительно правомерности подобного требования определяется следующим суждением. Юридическая надежность банковской гарантии не будет поколеблена, если суд при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением откажет в удовлетворении требования бенефициара, расценив его действия как злоупотребление правом. . 

Обычно должник  обязан компенсировать затраты гаранта. Если бенефициар проявил недобросовестность и получил удовлетворение дважды (по основному обязательству и  в качестве платежа по гарантии), должником к нему может быть предъявлено  требование о возвращении неосновательно полученного, об уплате процентов по денежному обязательству и возмещению причиненных убытков в части, не покрытой процентами. 

Вопрос 5. Удовлетворение требований по банковской гарантии. Прекращение  обязательств 

Требования бенефициара  к гаранту необходимо четко дифференцировать на требования об исполнении гарантом обязательства уплатить денежную сумму, на которую выдана банковская гарантия, и требования о применении к гаранту  установленной ответственности. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности. Он просто надлежащим образом исполняет условия  собственного обязательства. Предельная сумма, которая может быть выплачена  по этому обязательству, равна сумме, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК). 

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом требования по уплате гарантированной  суммы он, на общих основаниях, может  быть привлечен к ответственности  уже за собственное правонарушение. Размер его ответственности не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено  иное (п. 2 ст. 377 ГК). Поскольку обязательство  гаранта по банковской гарантии является денежным, следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно  уклонившегося или отказавшегося  от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты  процентов в соответствии со ст. 395 ГК и возмещения убытков в части, не покрытой процентами. 

При удовлетворении требований бенефициара гарант в  порядке регресса вправе потребовать  от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта  является безусловным. Объем же регрессного  требования гаранта к принципалу, учитывая возмездный характер банковской гарантии, зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) Существует, однако, и другой взгляд относительно права гаранта на предъявление регрессного требования. Сторонники этой точки зрения утверждают, что от условий соглашения между гарантом и принципалом зависит не только объем регрессного требования, но и сама возможность предъявления такого требования. Эта позиция была изложена, в частности, О.Н. Садиковым в первом издании Комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (М., 1997). Убедительным представляется иной взгляд, согласно которому такое толкование п. 1 ст. 379 ГК не соответствует его содержанию. Отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу при отсутствии соглашения о регрессе являлся бы признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала. . В таком соглашении сумма регресса может быть ограничена определенным размером. К примеру, она может соответствовать разнице между суммой, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии, и суммой вознаграждения гаранту (или его частью). Стороны вправе договориться о включении в сумму регресса как уплаченных по гарантии сумм, так и сумм, уплаченных гарантом за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. По умолчанию об ином, сумма регресса не должна превышать сумму, выплаченную гарантом бенефициару. На это косвенно указывает п. 2 ст. 379 ГК. Это положение закона корреспондирует правилу о самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по банковской гарантии.