С утверждением легалистского позитивизма во второй половине ХIХ в. в странах континентальной правовой семьи была отвергнута сама теоретическая возможность судебного контроля за конституционностью нормативных актов. Ибо с точки зрения легалистского позитивизма источником юридической силы нормативного акта является факт издания его властным органом и его обеспечение принудительной силой государства;   следовательно, не только не может идти речь о контроле за конституционностью, но и вообще проблемы конституционности нормативных актов не существует.

        Иной позиции придерживался в этом вопросе легистский неопозитивизм, согласно  которому  действительность  юридической нормы определяется ее соответствием норме более высокого ранга, а из норм, установленных государством, нормы конституции обладают высшей юридической силой. В связи с этим следует упомянуть о существенном влиянии “чистой теории права” Г. Кельзена и личной роли его, а также А. Меркля и Ф. Вейра в процессе     учреждения первого конституционного суда -- в Австрии в   1920 г.

       После первой и особенно после второй мировой войны проблема судебного контроля за конституционностью нормативных актов приобрела принципиально новое звучание -- в контексте требования безусловной связанности законодателя правами человека, основными правами и свободами, гарантированными конституцией. Требование учреждения конституционной юстиции выдвигалось уже как требование судебных гарантий прав личности.

       Судебный контроль за соблюдением конституционных прав впервые был учрежден (в рамках общей юрисдикции) в Португалии по Конституции 1911 г., созданной под непосредственным влиянием бразильской Конституции 1891 г., в которой была воспринята североамериканская модель конкретного контроля за конституционностью нормативных актов. В общем эта “португальская система” конституционного контроля продолжала действовать и при режиме, легитимированном Конституцией 1933 г., и в период революционных преобразований 1974 -- 1976 гг.

       В Испании по Конституции Второй республики (1931 г.) был создан первый в Европе специальный суд -- Суд конституционных гарантий, призванный защищать от законодательных нарушений не конституцию вообще, а права индивида. Однако, просуществовав менее двух лет, этот суд, в действительности не имевший отношения к защите прав, стал неким подобием сената, верхней палаты парламента и служил ареной политического противоборства правых и левых", которое, как известно, закончилось гражданской войной.

      Лишь после второй мировой войны в странах, избавившихся от тоталитарных режимов, была учреждена специальная конституционная юстиция, реально гарантировавшая основные права и свободы граждан: в 1948 г. в Италии, в 1949 г. в ФРГ. Впоследствии конституционные суды были учреждены в Испании, Португалии, Бельгии и Турции. Во Франции был создан Конституционный Совет -- квазисудебный орган, обладающий, однако,'уникальной компетенцией в плане предварительного контроля за конституционностью законов. В Швейцарии и Греции нет конституционных судов, но швейцарский Федеральный Верховный суд обладает компетенцией конкретного контроля в отношении кантонального законодательства (аналогично американской модели конституционной юрисдикции), а в Греции Высший специальный суд осуществляет последующий контроль в отношении законов страны. В Швеции и Нидерландах в 70-е годы были приняты решения против учреждения судебного конституционного контроля.

      В период посттоталитарных реформ конституционные суды учреждаются и в странах Восточной Европы. В СССР времен перестройки Комитет конституционного надзора был скорее одной из модифицированных имитаций государственно-правовых форм, чем реальным гарантом конституционных прав и свобод. Напротив, Конституционный суд Российской Федерации, учрежденный в 1991 г., уже в одном из первых постановлений продемонстрировал свои возможности в деле защиты конституционных прав и свобод, в частности, он признал законодательство и обыкновение правоприменительной практики, ограничивающее право граждан на судебную защиту по делам о восстановлении на работе, не соответствующими Конституции". Однако пока еще не представляется возможным делать какие-либо выводы о практике этого суда.

       3. Правовое государство - государство судей.

        В процессе рассмотрения принципиально равличных видов   дел с использованием различных процедур конституционная юстиция осуществляет следующие задачи, соответствующие ее природе:

          -- применение и толкование положений конституции в конкретном контексте, трансформация того, что “написано в конституции”, в “действительное”, “живое” конституционное право;

       -- толкование и конкретизация постоянного, неизменного “ядра” конституции (идеалов, принципов, ценностей и т. п.) в меняющейся социально-исторической ситуации и, как результат, создание “динамичного” конституционного права, в котором новые интерпретации идеалов и т. д. “снимают” старые;

      -- защита меньшинства (меньшинство должно подчиняться большинству лишь в той мере, в которой решения большинства не выходят за рамки конституции) и защита большинства от злоупотреблений меньшинства правом вето;

       -- рассмотрение споров о компетенции между органами власти, межлу федерацией и субъектами федерации и последних между собой;

       -- рассмотрение споров между политическими партиями и другими ассоциациями, с одной стороны, и государством -- с другой, по поводу того или иного государственного решения;

       -- рассмотрение споров между отдельными гражданами и государством по поводу нарушения конституционных прав.

      Помимо этих правовых задач конституционная юстиция выполняет и политическую задачу интеграции индивидов в рамках государства, препятствует отчуждению граждан от власти, ибо каждый гражданин знает, что он может вступить в спор даже с законодателем и перед лицом конституционного суда  это  будет спор формально равных сторон".

       По американской модели (решение  конституционно-правовых дел судом высшей апелляционной или надзорной инстанции) конституционная юрисдикция всегда осуществляется в форме рассмотрения судом конкретного.спора о праве. Поэтому считалось, что суд, действующий в соответствии с американской моделью, реже вынужден принимать решения скорее политические, чем конституционно-правовые. В связи с этим можно отметить, что первое же Постановление Конституционного суда России оказалось имеющим явную политическую подоплеку и спорное юридическое обоснование". Однако и Верховный суд США в зависимости от политической ситуации был вынужден принимать решения, например, как в пользу, так и против расовой сегрегации.

      Основным преимуществом специальной конституционной юрисдикции считается рационализация процедуры: конституционный суд ограничивается рассмотрением  лишь конституционно-правовых вопросов, он избавлен от необходимости попутно решать нередко очень сложные вопросы из области гражданского, уголовного и другого права. А главное, конституционный суд не связан обстоятельствами конкретных споров о праве и может рассматривать вопросы конституционности нормативных актов в порядке абстрактного контроля. В то же время компетенция конституционного суда не лишает все остальные суды правомочия применять конституцию и контролировать конституционность деятельности других государственных органов.

      К исключительной компетенции конституционной юстиции относится следующее:

      -- рассмотрение споров между высшими государственными органами;

       -- контроль за конституционностью законов -- по меньшей мере абстрактный контроль; объявление законов недействительными;

      -- рассмотрение жалоб граждан, групп или ассоциаций на нарушение конституционных прав законодательством или обыкновением правоприменительной практики; -- проверка конституционности референдума.

      Кроме того, в компетенцию конституционного суда может входить:

      -- рассмотрение жалоб по поводу выборов в органы народного представительства;

       -- “защита конституции” (рассмотрение жалоб по поводу неконституционности действий государственных органов, отстранение от должности высших должностных лиц государства за нарушения конституции, установление антиконституционного характера поли тических партий, принятие решений, обязывающих законодателя или высшие судебные органы устранить нарушения конституции либо издать акты, обеспечивающие реализацию конституционных прав и свобод);

      -- авторитетное толкование закона и квалификация норм между-  народного права в плане их соответствия конституции;

      -- иные “нетипичные” процедуры.

        Наибольший интерес в компетенции конституционных судов представляют контроль за конституционностью законов и рассмотрение индивидуальных жалоб на нарушение конституционных прав -- как наиболее соответствующие природе конституционной юрисдикции.

       Предварительный контроль обладает тем преимуществом, что позволяет выяснить спорные конституционно-правовые вопросы на самой ранней стадии законодательного регулирования, еще до вступления закона в силу. Он также способствует стабильности, устраняет проблему отмены подзаконных актов в случае последующего признания закона ничтожным с момента его принятия. Он не вредит авторитету законодателя в той мере, в которой это возможно при последующем контроле.

       В то же время у предварительного контроля есть существенный недостаток. Сложность современного законодательства, особенно относящегося к социально-экономической сфере, крайне затрудняет выяснение его конституционности до тех пор, пока нет данных о практике его применения и толкования судами и органами управления. К тому же социально-экономические условия, с учетом которых был принят закон, впоследствии могут измениться настолько, что в новых условиях смысл отдельных норм может уже противоречить смыслу конституции.

      С этой точки зрения  более  предпочтительным . оказывается абстрактный последующий контроль (хотя во Франции и Греции  такой контроль невозможен).

      В федеративном государстве абстрактный последующий кон-  троль может быть весьма эффективным средством защиты конституционной компетенции субъектов федерации от ее нарушения федеральным законодательством и наоборот -- средством защиты федеральной компетенции". Ибо невозможно строго разграничить компетенцию по всем вопросам, всегда остаются сферы совместной компетенции. И законы, кажущиеся принятыми с соблюдением компетенции, в процессе их применения могут не только стать причиной спора федерации и ее субъектов, но и просто обнаружить свою неконституционность.

      Особый вопрос -- о применении  абстрактного последующего  контроля в условиях конституционой реформы к законодательству, которое считается действующим, поскольку оно не противоречит новой конституции. Здесь следует исходить из того, что, с одной стороны, прерогатива конституционного суда объявлять законы недействительными в определенном смысле служит формой защиты верховенства действующей законодательной власти в противоположность такому положению, когда любой суд может объявить закон ничтожным (“централизованная” и “децентрализованная” конституционная юрисдикция). Но, с другой стороны, речь идет о законах, которые были приняты в иной, возможно, в принципиально иной социально-исторической ситуации, причем законодателем, не связанным ныне действующей конституцией. Поэтому нет необходимости считать, что установление недействительности таких законов относится  к  исключительной  компетенции конституционного суда.

      В  Германии, Австрии, Италии, Испании, Бельгии и Турции, а ныне и в России правоприменительные органы обладают правом возбуждать в конституционном суде процедуру конкретного контроля. Условием обращения в конституционный суд здесь, как правило, признается такое положение, когда правоприменительный орган (обычно это суд) приходит к выводу о неконституционности закона, который он должен применить. В таком случае суд должен приостановить производство по делу и дождаться соответствующего решения конституционного суда. Приостановление рассмотрения дела и обращение суда в конституционный суд возможны либо в силу должностных обязанностей судьи, либо только на основании ходатайства одной из сторон процесса.

      Такая процедура, соответствующая “централизованной” конституционной юрисдикции, предполагает, что в компетенцию обычного суда входит и толкование конституции, и проверка конституционности тех законов, которые суд применяет. Но в то же время суд не вправе сам объявить закон ничтожным. Такое правомочие принадлежит лишь одной, особой судебной инстанции, что позволяет избежать разного толкования одной и той же нормы конституции или закона в решениях разных судов первой инстанции, а решения конституционного суда приобретают силу общеобязательных актов толкования права.