А вот Конституция СССР 1936 г., или “сталинская Конституция”, напротив, была фиктивным основным законом. В ее тексте были провозглашены многие из тех прав, которые зафиксированы во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., причем права закреплялись как всеобщие и равные для всех “трудящихся” (имелось в виду, что “эксплуататоры и их пособники” были уже уничтожены). А в действительности человек был совершенно бесправен и бессилен перед лицом сверхмощной машины тотального террора.

      Фиктивной была и Конституция СССР 1977 г.

      Проекты первой Конституции Российской Федерации в принципе соответствуют стандартам демократической правовой государственности, особенно в том, что касается прав человека, их надлежащих гарантий и защиты. Но прежде чем все это воплотится в реальность, необходимо дождаться тех времен, когда в стране не только сформируется нормальное гражданское общество, но и практика эффективной судебной защиты Конституции,  конституционная юрисдикция, являющаяся в современном правовом государстве важнейшим источником конституционного права. Ибо конституция -- это не просто совокупность декларативных и нормативных установлений, а фундаментальные правила правового общения, которые должны постоянно применяться и конкретизироваться в процессе непрерывного формирования и развития правопорядка. В этом смысле конституция служит основой всего правового законодательства.

          Таким образом, “конституционность” законов -- это не столько их непротиворечие конституции, сколько их, так сказать, “конституционно-правовая органичность”. Последнее означает, что любой правовой закон является в той или иной мере “органическим”  в том смысле, что он развивает и конкретизирует правовые положения, сформулированные или зафиксированные  в конституции. Однако любой процесс содержательного развития конституционно-правовых начал (особенно в том, что касается прав человека и гражданина) -- это процесс толкования права. А толкование права -- функция не столько законодателя, ибо над ним всегда довлеют конкретные социально-политические интересы, сколько независимого суда. Такое суждение не означает принижения роли демократического законотворчества в процессе объективирования права, а лишь подчеркивает, что развитие и конкретизация конституционного права должны происходить в первую очередь через практику конституционного суда. С ней должен сверяться законодатель. Когда конституционный суд признает закон антиконституционным, он одновременно дает определенное толкование конституционно-правовых начал и формулирует   “конкретное”, или “интерпретированное”, конституционное  право.  Соответственно правовые законы должны приниматься с учетом этих авторитетных интерпретаций и развивать конституционно-правовые начала в органичном единстве с уже выработанными интерпретациями.

       Итак, конституционность государства, рассмотренная в аспекте организации  и  функционирования власти в ее отношениях с индивидами, предполагает наличие судебного института, основная функция которого состоит в рассмотрении споров между гражданами и органами государственной власти по поводу конституционности актов, издаваемых последними, т. е. по поводу нарушения прав, которые имеют фундаментальный характер и не могут быть нарушены даже законодателем. Таким образом, суд, или конституционный суд, является высшим хранителем конституционности государства и, следовательно,  не  только  контролирует соблюдение конституции, но и выступает как интерпретатор наиболее фундаментальных прав независимо от их эксплицитного выражения в тексте конституции и в этом смысле -- как творец живого конституционного права". Можно сказать, что идея и практика конституционализма осуществляются через юрисдикцию, а их начало непосредственно связано с выступлениями правосудия против неправовых или антиправовых законов.

         
2. Конституционный суд

      ( на примере стран Западной Европы и США ).

       В русле традиции европейской правовой культуры, восходящей ко временам античности, в Западной Европе, прежде всего в Англии и в Северной Америке, еще в ХVII-ХVIII вв. получила,    развитие идея приоритета неких фундаментальных правовых законов, которые сначала, конечно, еще не назывались конституцией в современном смысле этого понятия. Теоретическим источником этой идеи служила классическая естественноправовая мысль, представления об универсальных принципах и аксиомах права, Обладающих высшей юридической силой по отношению к законам, установленным государственной властью. Особая заслуга, естественноправовой мысли состоит в том, что именно благодаря ей в            европейской правовой культуре утвердились представления о правах человека, которыми он обладает в силу своего рождения, а не в силу законов, различных в разных государствах.

      Эти представления отражали императивы наступавшей эпохи индустриального развития и содержали объективно обусловленные требования всеобщего формального равенства, всеобщей равной меры свободы для всех. По мере того как в обществе утверждались производственные отношения, основанные на формальном равенстве их субъектов и экономическом принуждении к труду, по мере утверждения демократии как адекватной политической формы этих экономических отношений, конституционализм все больше проявлялся в качестве теории  и  практики ограничения публичной политической власти правом. По существу, конституционализм, опирающийся на представления о естественном праве, естествен- 
ных правах человека, подразумевает прежде всего приоритет права по отношению к самым авторитетным законодательным установлениям, и с этой точки зрения наличие писаной конституции как основного закона не служит необходимым условием для ограничения власти правом". Ибо приоритет конституции по отношению ко всем остальным властным установлениям вытекает не из того факта, что она провозглашается основным законом, а из тех соображений, что она обладает высшей юридической силой постольку, поскольку является чистым выражением права (во всяком случае она должна быть таковой) и “конституирует” правовую форму организации и функционирования власти в отношениях с индивидами.

      Итак, идея конституционализма акцептировала фундаментальные правовые принципы, аксиомы права, которыми может руководствоваться суд, принимая решение contra legem. Первый прецедент такого рода относят к 1610 г. Судья сэр Эдуард Коук (Соkе), ссылаясь на принципы общего права, признал недействительным закон, принятый британским парламентом. По делу врача Томаса Бонхэма (Bonham), приговоренного врачебной палатой (орган сословно-цехового самоуправления) к уплате штрафа, половина которого по закону должна была бы поступить в распоряжение председателя палаты, судья Коук постановил, что соответствующий закон противоречит принципу общего права, согласно которому “никто не может быть судьей в своем деле”. Ибо по   скольку председатель и судьи палаты прямо заинтересованы во    взыскании штрафа, в каждом подобном деле они фактически выступают не только как судьи, но и как сторона; следовательно, в    соответствии с общим правом они не могут быть судьями. В обобщение судья Коук, в частности, заявил: “Из наших книг следует, что во многих делах общее право заставляет исправлять законы (acts of parliament), а иногда приходится признавать их полностью недействительными. Ибо если закон противоречит праву и ра зуму (common right and reason), то в силу вступает общее право и закон признается недействительным”.

      Можно сказать, что прецедент, созданный судьей Коуком, относится к естественноправовому направлению раннего конституционализма, продолжением которого является американская модель конституционной юрисдикции, для которой, в частности, характерны толкование верховным судом ценностей, положенных в  основу конституции, в изменяющейся социально-исторической си туации и формулирование таким образом принципов, служащих   критериями в оценке актов законодателя. Иначе говоря, американская модель традиционно заключает в себе оценку законов с точки зрения права (естественного права, принципов права, справедливости и т. д.). В связи с этим считается, что конституция связывает законодателя не столько эксплицитными формулировками, сколько их имплицитным смыслом. Как обычное право онтологически предшествует установленному праву, как общее право имеет приоритет по отношению к закону, так и принципы права, или   справедливость, обладают приоритетом по отношению к тексту писаной конституции. В этом смысле суды интерпретировали известное выражение судьи Коука: “Парламент сам не в состоянии изменить основополагающие принципы справедливости, воплощенные в общем праве”. В этом же смысле через 350 лет вы сказался уже суд в стране континентальной европейской правовой семьи -- Конституционный суд ФРГ: “Естественное право сильнее позитивного”.

      Иначе складывалась  европейская  модель  конституционной юрисдикции, характерная для стран континентальной европейской правовой семьи, стран с традиционным для их правовой культуры респектом к законному праву. Это видно уже из характера рассуждений, использовавшихся для обоснования конституционной юрисдикции, в частности из доводов аббата Сийеса, впервые сформулировавшего идею специального судебного контроля за соблюдением приоритета конституции государственными органами. Идея эта и по сей день оспаривается в континентальных европейских странах. Ее сторонники исходят из того, что с точки зрения разделения властей именно правосудие предназначено для защиты права от его нарушения властными актами. И если право, сформулированное в конституции, нарушается каким бы то ни было государственным органом, в компетенцию которого изменение конституции не входит, то специальный судебный орган должен защищать конституционное право.

       Аббат Сийес выдвинул требование защиты конституции конституционным судом исходя из довольно простых аргументов: “Конституция есть совокупность общеобязательных законодательных правил; если это не так, то она ничтожна. Если это совокупность общеобязательных правил, то спрашивается, где охраняющая ее инстанция, где судейская власть, защищающая этот кодекс? В гражданской жизни упущение такого рода было бы сколь необъяснимым, столь же и нелепым; почему же вы это терпите в жизни политической? Законы...заключают в себе возможность их несоблюдения, а значит необходимо принуждать к их соблюдению “.

       Противоположное мнение тоже опирается на идею разделения властей: нельзя ставить какую-либо из трех “ветвей” государственной власти выше других. Основная опасность судебного контроля за соблюдением конституции и законов вообще усматривается в том, что в странах, в которых такой контроль противоречит традициям правовой культуры, велика вероятность злоупотреблений судебным механизмом со стороны тех политических сил, которые противостоят законодателю или правительству. Однако очевидно, что в современном гражданском обществе и современном демократическом конституционном государстве не менее велика вероятность злоупотреблений властью со стороны парламентского большинства. И если 200 лет назад аббат Сийес по той или иной   причине не писал о том, что конституция -- это не просто кодекс основных законов, а кодекс прав, защищающих индивида, в частности, и от власти парламента, то современные европейские конституции содержат указания на этот счет.

       Рассуждения аббата Сийеса, видимо, родились не без влияния североамериканской дискуссии о конституционном контроле, в частности под влиянием воззрений А. Гамильтона, сформулированных им в 1788 г. Он доказывал, что решение органа государственной власти, противоречащее смыслу властных полномочий, предоставленных этому органу, должно считаться недействительным. Следовательно, законодательное решение, противоречащее  конституции, уже на этом основании не может быть действитель ным. Отрицать это -- значит утверждать, что уполномоченная инстанция стоит выше той, от которой она получила свои полномочия.

       Рассуждая о судебной власти, А. Гамильтон писал: “Собственная задача суда заключается в толковании права. По сути своей конституция -- это фундаментальное право (fundumental law), и судьи должны рассматривать ее именно как таковое. Следовательно, они обязаны устанавливать ее смысл точно так же, как они устанавливают смысл любых правовых актов, изданных законодательной властью. Если же между законодательными актами существует непреодолимое противоречие, то предпочтение должен получать тот закон, который обладает высшей юридической силой и значимостью более высокого уровня”. Эти воззрения А Гамильтона были отнюдь не новы для своего времени и опирались на практику американских судов колониального периода, продолжавшую линию судьи Коука.

      Через 15 лет после выступления Л. Гамильтона Верховный суд США использовал такие рассуждения для аргументации зна менитого решения по делу Marbury v. Madison. В частности, судья Джон Маршалл заявил: “Это положение слишком очевидно, чтобы можно было его оспаривать: либо конституция подавляет любой законодательный акт, который ей противоречит, либо простой акт законодательства может изменить конституцию. Третьего не дано. Либо конституция -- это право наивысшего ранга (Superior paramount law), которое нельзя изменить обычным законодательством, либо она стоит на одном уровне с обычными законами и наравне с другими актами может быть изменена в случае принятия соответствующего закона. Если верно первое из этих взаимоисключающих суждений, то законодательный акт, противоречащий конституции, -- это не закон. Если истинно второе суждение, то писаные конституции -- это бессмысленные попытки народа ограничить власть, которая по своей природе является неограниченной”.

       Подобная аргументация, известная  со  времен судьи Коука, лежит в основе конституционной юрисдикции, судебного контроля за конституционностью законов, который с 1803 г. осуществляется Верховным судом США. Но в Европе в ХIХ в., несмотря на распространение идеи конституционализма, конституционной юрисдикции быть еще не могло. Даже в Англии государственно-правовая практика ориентировалась на полновластие парламента. Бурные революционные политические процессы во Франции были причиной крайней нестабильности конституционного законодательства, так что в этой стране романо-германской правовой семьи  конституционная юрисдикция была бы бессмысленной. Конституции германских государств служили выражением компромисса между монаршей властью и еще недостаточно сильной буржуазией, фактически закрепляли полицейские режимы, в связи с чем писаные конституции еще не были конституциями в собственном смысле, не могли выполнять функцию реального ограничения власти правом, и, естественно, вопрос о судебной защите конституционных прав практически не стоял на повестке дня. К тому же учреждение судебного контроля за конституционностью нормативных актов нарушало бы политический компромисс в пользу народного представительства, что в тех условиях воспринималось скорее как негативное явление.