Цель процедуры Due Diligence

Цель процедуры Due Diligence – избежать или максимально снизить существующие предпринимательские риски (экономические, правовые, налоговые, политические, маркетинговые), в частности:

       риск приобретения предприятия (пакета акций) по завышенной стоимости;

       риск неисполнения обязательств предприятием-должником;

       риск утраты имущества, денег;

       риск причинения вреда (убытков), в т.ч. нематериальным активам, например, деловой репутации;

       риск инициирования судебных тяжб и их неблагоприятных последствий;

       риск наложения ареста на имущество или применения иных обеспечительных мер;

       риск признания сделки недействительной;

       риск наложения взыскания на имущество, ценные бумаги (акции);

       риск привлечения к налоговой, административной или уголовной ответственности;

       риск возникновения корпоративных конфликтов (захват, поглощение, судебные тяжбы);

       риск утраты интеллектуальной собственности (товарного знака, промышленного образца, изобретения, ноу-хау, коммерческой идеи, бизнес-плана и т.д.);

       политические риски и риск потери административных ресурсов (изменение законодательства, смена должностного лица, от которых зависел успех или стабильность соответствующего проекта, уголовное преследование);

       риск недобросовестных действий конкурентов (сговор с контрагентами, инициирование «заказных» налоговых, оперативных проверок, ценовая политика, лоббирование интересов и т.д.);

       риск неполучения или потери соответствующих разрешений, лицензий, согласований и т.д., от которых зависит проект, сделка и т.д.

В объективном и компетентном проведении этих процедур заинтересованы обе стороны: как инвестор (покупатель), так и сторона, привлекающая инвестиции (продавец).

Каждый из этих способов имеет свои плюсы и свои минусы. Выбрать из них подходящий к конкретной ситуации достаточно сложно.

Покупка акций (долей) многоэтапна, но достаточно необременительна и по порядку оформления, и по скорости ее осуществления.

В случае приобретения акций (долей) инвестор получает возможность участия в управлении компанией либо полный контроль над ней. Как правило, интерес для иностранных инвесторов представляют пакеты акций от 50% плюс одна акция и более, хотя при наличии возможности инвестор стремится приобрести стопроцентный пакет акций.

Если приобретается юридическое лицо путем выкупа акций (долей), к новому участнику переходят не только активы, но и кредиторская задолженность, и риски по ранее совершенным операциям. Соответственно, максимальное внимание при legal due diligence должно быть обращено на оценку договорной работы в организации, на соблюдение налоговых и антимонопольных требований законодательства. Немаловажное значение имеет проверка трудовых отношений в организации.

При покупке активов инвестором приобретается имущественная база ведения бизнеса, освобожденная от каких-либо обязательств.

Покупка имущества привлекательна тем, что покупатель получает актив, свободный от любых обязательств. Однако бизнес-проект – это не только имущество. В него могут входить различные виды интеллектуальной собственности, техническая документация, товарные знаки, ноу-хау. Часть из этого можно приобрести, но есть вещи, которые передать достаточно сложно или же передача серьезно осложнит процесс купли-продажи имущества в целом. Например, передача товарных знаков требует перерегистрации, а эта процедура может длиться до года. Либо предприятие может владеть лицензиями, продать которые вообще невозможно, и т.п.

Если будущий владелец нацелен на покупку именно имущества, то основная задача состоит в проверке законности владения им у продающей стороны. При этом оценивается титульная история имущества, то есть цепочка сделок, по которой оно оказалось у своего нынешнего владельца. Проверяется и законность сделок, и порядок их оформления.

Специалисты, проводящие Due-Dilligence, анализируют цепочку правоотношений между правообладателями с момента создания (возникновения) объекта до момента приобретения прав нынешним владельцем (собственником), что позволяет сформировать для клиента полную информационную картину уровня гарантированности его инвестиций.

Исследование титула владения объектом производится с двумя главными целями:

-определить, соответствуют ли заявленные в отношении объекта права владельца представленной документации;

-выявить имеющиеся обременения объекта, а также иные права третьих лиц, влияющих на свободу распоряжения объектом его владельцем; указать риски наличия таких обременений и прав третьих лиц для инвестора.

Нередки случаи расхождения между заявленными правами на объект и правоустанавливающей документацией.

Оформление прав на земельный участок является, как правило, самым слабым звеном во всем имеющемся комплекте документов на объект инвестирования. Такая ситуация объясняется, прежде всего, неразберихой, царившей в земельном законодательстве 90-х годов, а иногда и недобросовестными действиями владельцев объекта, которые не оформили свои права (правомочия) в отношении земельных участков надлежащим образом.

Как правило, нарушения, выявляемые на этом этапе юридического due diligence, связаны со следующими факторами:

- нецелевое использование земельного участка или иного объекта инвестирования;

- нарушение санитарно-эпидемиологических требований;

- нарушение природоохранного законодательства в результате использования объекта;

-наличие в договорах на хозяйственное использование объекта нарушений, несущих в себе риски привлечения владельца объекта (или инвестора) к ответственности.

Купить имущество юридического лица также проще, чем имущественный комплекс. Сторонами подписывается договор, затем имущество передается. Если предметом сделки является недвижимость, переход права собственности подлежит государственной регистрации. Все это может занять от 30 дней.

При покупке предприятия как имущественного комплекса в составе объекта покупки к инвестору переходят не только активы, но и связанные с данным предприятием обязательства.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Покупка предприятия как имущественного комплекса – путь, наиболее логичный с финансовой и юридической точек зрения. Но вместе с тем он наиболее трудоемок из-за оформления необходимых документов.

Фактически, кроме стандартного due diligence, необходимо осуществить еще ряд дополнительных действий. В частности, должна состояться полная инвентаризация, составление промежуточного бухгалтерского баланса и независимый аудит. С одной стороны, это увеличивает гарантии покупателя в данной сделке. С другой – повышает трудоемкость и, следовательно, стоимость покупки. Этот вариант предпочтителен в том случае, если предприятие не является единственным бизнес-проектом продавца. Если же, по сути, оно и есть само юридическое лицо, то намного эффективнее приобрести акции (доли), а не имущественный комплекс.

Выбор того или иного способа приобретения существующего бизнеса зависит от различных факторов, в частности таких как:

- техническая сложность осуществления сделки, сроки и стоимость реализации;

- обеспечение непрерывности производства в результате сделки;

- целесообразность перехода к инвестору связанных с предприятием обязательств;

- необходимость получения лицензий и иной разрешительной документации в данном секторе бизнеса;

- сохранение налаженной системы сбыта, поставщиков и партнеров;

- налогообложение сделки.

В той или иной мере due diligence осуществляется при любой сделке покупки бизнес-проектов. Но только системное его применение может позволить избежать неприятных сюрпризов от владения новым активом.

Юридическая часть due diligence представляет собой проверку.

Финансовое due diligence близко к понятию аудиторской проверки. Поэтому проведение due diligence обычно поручают аудиторам. Можно выделить следующие задачи финансового due diligence:

Оценка системы управленческого учета производится путем проведения тестов системы учета и системы внутреннего контроля. Желательно при этом в течение определенного времени наблюдать за деятельностью бизнеса, полнотой и оперативностью отражения в управленческом учете фактов хозяйственной деятельности. Желательно получить от собственников бизнеса финансовые показатели за несколько отчетных периодов, чтобы иметь возможность проанализировать динамику этих показателей, сопоставить их с обобщенными показателями рынка. В случае обнаружения резких скачков в значениях показателей следует уточнить у собственников бизнеса причины таких изменений. То же касается резких отклонений значений показателей бизнеса от обобщенных показателей рынка. Например, если общей тенденцией на рынке является падение рентабельности продаж, то рост рентабельности продаж у анализируемого бизнеса должен вызвать сомнение в его обоснованности.

Проверку имущества и обязательств целесообразно совместить с их инвентаризацией. В этом случае аудитора, проводящего due diligence, включают в состав инвентаризационной комиссии. В процессе инвентаризации проверяются фактическое наличие и техническое состояние основных средств, наличие запасов товаров, готовой продукции, сырья, тары, упаковки, прочих материалов, сверяются дебиторская и кредиторская задолженности и т.д.

Риск налоговых претензий является одним из существенных рисков покупки бизнеса. Аудиторы должны проверить и налоговые обязательства компаний, оценить риск возникновения у налоговых органов претензий, связанных с неуплатой налогов. Если будет доказана недобросовестность налогоплательщиков, то налоговые органы могут выставить для оплаты настолько значительные суммы, что у покупателя не будет смысла вообще продолжать бизнес.

Для того чтобы этот риск устранить, возможно, потребуется изменение способа покупки бизнеса, т.е. вместо покупки акций/долей юридического лица, по которому существует риск налоговых претензий, следует рассмотреть возможность выкупа его имущества либо передачи имущества в уставный капитал новой организации и с последующим выкупом ее долей/акций.

Аудиторы, проводящим due diligence, могут дополнительно провести оценку - налоговой нагрузки бизнеса и определение путей ее оптимизации.

Исходя из всего вышесказанного, можно говорить о следующих направлениях due-dilligence и о конкретных приемах и методах его проведения.

Направления Due diligence

Due diligence в текущей деятельности компании

Однако неверно отождествлять Due diligence только с действиями при покупке компании, Due diligence может иметь место и в текущей деятельности компании. В частности он может выражаться в построении надежной схемы взаимодействия с поставщиками и покупателями.

Скажем на этапе подписания договора с новым контрагентом, организация вправе попросить у поставщика свидетельство о государственной регистрации и другие учредительные документы, свидетельство о постановке на учет в налоговых органах. Весьма желательно запросить в налоговой инспекции выписки из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), в которых указывается адрес, наименование, ИНН - т.е. сведения, подтверждающие, что организация с точки зрения государства существует.

Кроме вышеназванных, у поставщика могут быть запрошены и другие документы: доверенности, копии карточки с образцами подписей лица, имеющего право распоряжаться расчетным счетом, решение (протокол собрания) о назначении лица на должность руководителя, копии лицензий, сведения с сайтов поставщиков и налоговых органов, рекомендательные письма торгово-промышленных палат и других компаний, копии бухгалтерских балансов. Могут быть использованы и любые другие документы, подтверждающие правовой статус, деловую репутацию и экономическую состоятельность контрагента. Желательно регулярно проводить плановую проверку соответствия имеющихся документов действительности, т.е. их достоверности, а также постоянно собирать доступные новости о поставщиках.

К подозрительным признакам можно отнести отказ предоставить минимальную информацию о компании, познакомить с производственным процессом, несовпадение юридического и фактического адресов, совпадение руководителя и главного бухгалтера в одном лице, отсутствие информации о компании в Интернете и общедоступных базах данных, ее «молодой» возраст, необычно низкие, по сравнению с рыночными, цены.

Собранные документы могут послужить доказательствами того, что при выборе поставщиков налогоплательщик действовал с необходимой степенью осторожности и осмотрительности, принял все возможные в данной ситуации меры безопасности.

«Глубина» работы с поставщиком может быть поставлена в зависимость от степени известности и срока работы поставщика на рынке, характера, продолжительности и объема предполагаемой сделки, количества и категорий поставщиков, а также других значимых для конкретного налогоплательщика факторов. Можно выделить, к примеру, три уровня сделок: неконтролируемые (незначительные по объемам), контролируемые и контролируемые особо (крупные, долгосрочные).

Даже если мероприятия по оценке партнера проведены тщательно и в полном объеме, никто не застрахован от неплатежей по договору в будущем. Причины могут быть разные: умысел партнера, ухудшение его финансового состояния. Следовательно, нельзя останавливать работу по защите компании на данной стадии. Еще нужно уметь применять результаты оценки в договорных отношениях. Это возможно путем включения в проект контракта условия об обеспечительных мерах.