Так складывалось обычное право –  первая форма выражения права  в нарождающемся эксплуататорском обществе. (Судебные функции первоначально осуществлялись жрецами, либо верховным правителем и назначаемыми ими должностными лицами). Постепенно возникает прецедентное право, т.е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму (судебный прецедент).

     Позднее правовые нормы устанавливаются  и актами короля, князя, их чиновников. С развитием общественной жизни, с развитием государства законы и иные акты государства, содержащие правовые нормы, становятся преобладающей формой права. Преимущественное место в системе создаваемых правовых норм сразу заняли нормы, прямо и непосредственно отражавшие коренные и экономические, политические интересы возникающего класса рабовладельцев. К ним относились, прежде всего, нормы, регулирующие и закрепляющие частную собственность отдельных лиц на землю, имущество, рабов. Ярче всего это нашло свое выражение в римском праве, где право частной собственности выступило, как ничем не ограниченное право собственника распоряжаться принадлежащей ему вещью по своему усмотрению вплоть до ее уничтожения.

     Предоставляемые гражданам права соизмеряются с  их имущественными положением: право обеспечивает интересы имущего класса, защищает их от неимущих. Дальнейшее становление государственности требовало всё более прочного закрепления правовых норм. С развитием письменности появляются и первые законы. Таким образом, из вышеизложенного видно, что древнейшие памятники права уже весьма недвусмысленно закрепляли имущественное неравенство: привилегии богатых, бесправное положение рабов, ограниченные права также обычно прямо соизмерялись с имущественным положением и принадлежностью к высшей касте. А права, собственность и личность знати пользовались несравненно большей защитой. Возникшее право, опиралось на принудительную силу публичной власти, иначе ему не удалось бы вытеснить родовые обычаи.

     Однако  роль права нельзя сводить только к закреплению классового (кастового сословия) господства, хотя на первых ступенях цивилизации эта его функция достаточно ясно выражена. Помимо этого нормы права устанавливали и поддерживали единый для всего населения страны порядок общественных отношений, условия владения и распоряжения собственностью, обмена товарами, обеспечивали единство государственной власти, без чего невозможна нормальная мирная жизнь любого общества. Право позволяло разрешать споры между сельскими общинами и отдельными лицами, принадлежавших к разным племенам и родам. Тем самым преодолевались междоусобицы, имевшие зачастую губительные последствия. Так, например, в древнейших обществах Востока и Месоамерики общий порядок устанавливается в результате победы сильнейшего племени, вождь которого узурпировал власть над другими племенами и устанавливал правила, существенно отличавшиеся от родоплеменных обычаев. Так происходило становление правового порядка в Египте в результате покорения Верхним царством Среднего и Нижнего (IV тыс. до н.э.). В Древней Греции объединение племен Аттики также осуществлялось в процессе острой внутренней борьбы, но завершилось установлением не деспотической власти, демократических порядков, общих для коренных племен Аттики. Наконец, государственное объединение племен в единые народы способствовало и правовой защите их внешнеполитических интересов. Постепенно возникают зачатки международного права³.

1.2 Причины разнообразия  теорий происхождения  государства и права

     В мире всегда существовало и существует множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и развития государства и права. Это вполне естественно и понятно. Ибо каждая из них отражает взгляды различных групп, слоев, классов, наций и других социальных общностей на данный процесс или взгляды и суждения одной и той же социальной общности на различные аспекты данного процесса возникновения и развития государства и права. В основе этих взглядов и суждений всегда находились и находятся различные экономические, финансовые, политические и иные интересы.

     Речь  идет не только о классовых интересах  и связанных с ними противоречиях, как это длительное время утверждалось в отечественной и отчасти в зарубежной литературе. Вопрос ставится гораздо шире. Имеется в виду весь спектр существующих в обществе интересов и противоречий, оказывающих прямое или косвенное влияние на процесс возникновения, становления и развития государства и права.

     За  время существования юридической, философской и политической наук были созданы десятки самых различных  теорий и доктрин, высказаны сотни, если не тысячи самых различных предположений. Вместе с тем споры о природе государства и права, причинах, истоках и условиях их возникновения продолжаются и по сей день.

     Причины их и порождаемых ими многочисленных теорий заключаются в следующем. Во-первых, в сложности и многосторонности самого процесса происхождения государства и права и объективно существующих при этом трудностях его адекватного восприятия со стороны исследователей, обусловленного их несовпадающими, а порою противоречивыми экономическими, политическими и иными взглядами и интересами. Во-вторых, в преднамеренном искажении процесса первоначального или последующего (на основе ранее существовавшего государства), возникновения государственно-правовой системы в силу конъюнктурных или иных соображений. В-третьих, в преднамеренном или непреднамеренном допущеиии смешения в ряде случаев процесса возникновения государства и права с другими сопредельными, соотносящимися с ним процессами.

     Различного  рода теории возникают не только в связи с неправомерным смешением процесса возникновения государства с другими взаимосвязанными с ним процессами. Аналогичная картина наблюдается и в отношении процесса зарождения и становления права, его первоначального возникновения². При этом нередко имеет место неправомерное смешение происхождения права с его развитием.

     На  это особое внимание обращал, в частности, Н.М. Коркунов. Объяснение происхождения  права, писал он, не может ограничиваться и подменяться указанием на то, как развивается право. Главный и самый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права и того, каким образом впервые появляется «самое сознание о праве».

     Кроме того, оставляя вопрос о происхождении  государства и права весьма запутанным и нерешенным, не умея, как отмечал Н.М. Коркунов, естественным путем объяснить их происхождение, в них начали усматривать «божественное установление». Государство и право получает, таким образом, в глазах людей значение некоего объективного порядка, «независящего от человеческой воли, стоящего выше человеческого произвола»⁴

     Как показывает исторический опыт, главные  причины возникновения и развития государства и права лежат  вовсе не в сфере морали или  религии. Они коренятся в области  экономики и в социальной сфере  жизни людей.

     Рассматривая процесс, а вместе с ним теории возникновения государства и права, позднее остановимся лишь на некоторых наиболее известных и распространенных из них.

Глава 2. Плюрализм теорий происхождения государства и права

2.1 Теории происхождения  государства

     Теории  происхождения государства рассматриваются во многих источниках⁵. 

2.1.1 Теологическая теория 

     Она – одна из первых теорий, пытающихся объяснить происхождение государства  и права. Восходит своими истоками к  древнему миру. Однако и в настоящее  время эта концепция представляет официальную доктрину Ватикана.

     Известно, что ещё в древнем Египте и  Вавилоне возникли идеи божественного происхождения государства и права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование общественно политической мысли и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные позиции теологическая теория завоевала в период становления и развития феодализма.

     Провозгласив  государство творением божьим, эта теория отстаивает "божественное" происхождение государства. Сторонники этой теории - богословы католицизма Аврелий, Августин "Блаженный" и Фома Аквинский делали из этого догматического положения тот вывод, что если государство создано Богом, то оно неприкосновенно для человека, на него нельзя посягать, его нельзя изменить; оно вечно, как и сам Бог; государство наделяется Церковью правом повелевать людьми, и призван реализовывать волю Божью на Земле; люди должны беспрекословно подчиняться воле вождя. Теологическую теорию нельзя доказать, как и нельзя опровергнуть: ведь вопрос о ее истинности решается вместе с вопросом о существовании Бога, т.е. это, в конечном счете, вопрос веры.

2.1.2 Теория естественного права  

     Теория  естественного права (Аристотель, Цицерон, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо) выдвигает следующую модель возникновения права. Действующее в обществе право разделяется на естественное и положительное. Естественное право принадлежит человеку всегда, дается Богом, а положительное устанавливается людьми. Естественное право существует до возникновения позитивного права, т.е. возникает вместе с возникновением человечества и лежит в основе позитивного права. Оно соответствует природе человека и своим происхождением не обязано государству хотя бы потому, что появилось в догосударственный период развития общества. Государство не смеет нарушать естественные права человека. Оно обязано создать благоприятные условия для их реализации. Данная концепция наполнена притягательными гуманистическими и либеральными идеями, поэтому в XVIII-XIX вв., когда буржуазия боролась за власть, получила очень широкое распространение. В настоящее время она не столь популярна. Главный ее порок – возникновение права связывается не с социальными переменами, с общественными потребностями, а с божественным творением или человеческой природы. 

2.1.3 Теория насилия 

     Теория  принадлежит к числу относительно новых теорий государства и права. Идейные истоки этой теории зародились еще в эпоху рабовладения. Ее представители  считали, что государство возникает в результате насилия и завоевания. Более развернутое научное обоснование теория насилия получает в XIX-XX веках. Ее смысл состоит в том, что возникновение частной собственности, классов и государства является результатом внутреннего и внешнего насилия, то есть путем прямого политического действия. Государство продолжает быть органом угнетения только в тех странах, где еще не стерлись юридические различия между победителями и побежденными.

     Наиболее  характерные черты теории насилия изложены в работах Е.Дюринга, Л. Гумплевича, К. Каутского и других. Они утверждают, что государство всегда основывается на факте завоевания. Завоевание одной общественной группы другою, поставив лицом к лицу победителей и побежденных, и есть именно то, что вызывает потребность в государстве. Именно в племенах, в их взаимной борьбе, по мысли Л. Гумпловича, «мы можем признать главные, основные части, действительные краеугольные камни государства, – в племенах, которые мало-помалу превращаются в классы и сословия. Из этих племен создается государство. Они и только они предшествуют государству».

     Совместное  существование на одной территории двух враждебных групп требует установления некоторого порядка, поддерживаемого  силою победителей. Для победителей государственный и правовой порядок полезен, потому что он позволяет им пользоваться выгодами своего положения. Для побежденных он имеет ту ценность, что определяет с некоторой точностью размер предъявленных к ним требований и дает им возможность устроиться в пределах сохраненных за ними прав.

     Отвергать полностью теорию насилия нельзя не только из формальных соображений, но и на основании исторического  опыта, который подтверждает, что завоевание одних народов другими являлось реальным фактором существования государственности исторически длительное время (например, Золотая Орда). Элементы насилия, как внутреннего, так и внешнего, объективно присутствовали и сопровождали процесс любого государства (римское, древнегерманское государство, Киевская Русь). В более позднее время непосредственное насилие сыграло решающую роль в образовании американского государства: борьба между Севером и рабовладельческим Югом в итоге привела к образованию США. Ясно, что эти реальные факты исторической действительности лишь частично подтверждают истинность теории насилия, но не позволяют игнорировать ее научные положения.

     Абсолютизируя роль насилия в истории, данная теория не учитывает того, что очень многие государства и правовые системы  раньше и сейчас создаются и развиваются отнюдь не в результате завоевания извне или иным насильственным путем.

2.1.4 Расовая теория 

     Берёт своё начало еще в эпоху рабовладения, когда в целях оправдания существующего  строя развивались идеи естественного  деления населения в силу прирожденных качеств на две породы людей - рабовладельцев и рабов.

     Наибольшее  развитие и распространение расовая  теория государства и права получила в конце XIX - первой половине XX в. Она легла в основу фашистской политики и идеологии. Содержание расовой теории составляли развиваемые тезисы о физической и психологической неравноценности человеческих рас; положения о решающем влиянии расовых различий на истории, культуру, государственный и общественный строй; о делении людей на высшую и низшую расы, из которых первые являются создателями цивилизации и призванная господствовать в обществе и государстве, а вторые не способные ни только к созданию, но даже и к усвоению сформированной цивилизации. Их удел - слепое и беспрекословное повиновение. С помощью государства и права высшие расы должны господствовать над низшими.