Пробелы в праве и способы их преодоления

       Проблемы  и неуверенность проявляется  на многих уровнях и в различных  ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений  в принципе почти не изменилась за 250 лет, на зато меняется, само собой  разумеется, соответствующий  социальный и политический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей роли партии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развития права, в том числе и методы устранения пробелов, а также определение инстанций, имеющих право на устранение этих пробелов и соответствующее толкование.

       Для понимания неуверенности важно  понять наследие советской правовой практики. П. 5 ст. 121 Конституции 1977 г. в  краткой форме определял, что  Президиум Верховного Совета СССР толкует  законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкование имели официальное и обязательное действие. В комментариях это аспект подчеркивался и противопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: они должны были на сколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было не возможно, хотя бы по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпели за это время заметные изменения.²³

       Ввиду сложной ситуации в странах переходной экономики, и не только там, а также  большого  практического опыта  и теоретической рефлексии, я  считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве основной профессиональной задачи.

       Для выполнения этой задачи представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепенной важности, справиться с которой можно не просто путем исполнения судебных решений, а с помощью создания солидного инструментария, теоретического обоснования и соответствующей методологии. Методы толкования, обращения с текстом законов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, учет изменившихся обстоятельств, охват «содержание справедливости» норм на фоне компромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым судья должен принять решение и, наконец, самокритичное осознание собственной пристрастности -  все это не приходит само собой. Это нужно развивать, по возможности сочетая теорию и практику.

       Уровень новаций должен быть узнаваем в судейских решениях. В том числе и при восполнении пробелов. Надо признаться, что иногда встречаются такие судебные решения, где невозможно в полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенному заключению. Иначе говоря, невозможно установить связь между использованием определенной нормы (аналогии нормы) и решения по существу конкретного конфликта между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного Суда редко можно найти полемику с прежней судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося или поддерживающего характера, в смысле разъяснения мотивации, которые доводят до понимания сторон то, почему было вынесено такое решение. Но как раз это и создает транспорентность и рациональность судебной деятельности; как раз это и способствует качеству метода вынесения решений; как раз это создает признание и доверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культура складывается из многих составляющих, в том числе и обоснования собственных убеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. При этом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, аргументов, приемов, доводов.

       Насколько необходимо поддерживать и защищать и автономию судей и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным  представляется мне тот факт, что  в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской  работы, обуславливаемое соответствующими механизмами государственного устройства. Автономия и независимость – это ценности, которые нужно заслужить. «Местом» толкования, как уже отмечалось, является состязательный процесс в нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этом состоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общих разъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, в Казахстане.

       Очевидно, что когда-нибудь будут ограничены полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью. Это означает, что институт обязательного и официального толкования изживет себя.

       Законодательства  многих стран с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием и некоторой отстраненностью. Они удивительно великодушно  позволяют судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает более деликатные проблемы разграничения компетенций законодательной  и судебной властей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 Гражданского Кодекса Франции или в ст. 4 Грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение или если нормы неясны и двусмысленны.

       Несмотря  на эту легитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, что Гюнтер Хирш назвал «заминированной пограничной зоной» между первой и третьей ветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно и невредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения.

       Нужно действительно установить пробел, чтобы  оправдать аналогию; он может быть заполнен только при помощи методов, находящихся внутри систематики  законов. Результаты не должны лежать «вне позитивного права», о чем убедительно свидетельствует немецкий Гражданский Кодекс. Обращение к выражениям типа «природа вещи», «изменение ценностей», «принципы естественного права», - служит как правило тому, что субъективные ценности представлений некоторых судей (в состязательном процессе или  в президиуме) ставятся на субъективными ценностными представлениями парламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является  согласно убедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службу законодательству.

       В целом, по моему нению, целесообразно  выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в суды. Что касается часто упоминающейся гибкостью судопроизводства по отношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школы интересно узнать, что в США критики государственной судебной практики утверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носит доктринерский характер, участники бизнеса предпочитают третейские суды и посредничество.²⁴

       Тот, кто размышляет над этими вопросами, понимает, что  спасение не в той  или иной системе, а в осознании деликатного разделения задач и отношений трех ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и осознания собственного достоинства.

        ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     В настоящей исследовательской работе я остановила свое внимание на вопросах пробельности законодательства и способах их преодоления.

     Можно сделать очевидный вывод, что  пробел в праве – это отсутствие нормы  в праве как таковой.

     По  специфике профессии я, как никто  другой знаю, что проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды. То есть именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и  создателей. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще и то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

     Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки  ее негативного воздействия можно  только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых.

     По  роду деятельности мне не раз приходилось  сталкиваться с пробелами именно в гражданском праве и способы  борьбы с ними, их преодаления сложились в моей голове сами собой. На мой взгляд, в российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменителей, в гражданском праве.

1. Соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
2. Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
3. Соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

     Список использованных источников

1. Конституция   Российской Федерации (принята на референдуме 12 декабря 1993 года) // Российская газета. – 1994. – 25 января;
2. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. // Российская газета от 20 ноября 2002 г. № 220;
3. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)// Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301;
4. Матузов Н.И. Общая концепция и основные приоритеты российской правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. N 1. С 668;
5. Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.׃ Рус., яз. 1987, С.491;
6. Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам // http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm;
7. Явич Л. С. Общая теория права.– Л., Изд-во ЛГУ, переизд. 2000. С. 140;
8. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. С. 23;
9. Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и права׃ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.׃ Юристъ, 2004 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 489;
10. Смирнова А.Н. Теория государства и права.- М.: Олма-пресс, 2004. С.73;
11. Яковлев П.А. Проблема унификации современного права//Правовед. 2008. № 2. С.67;
12. О. С. Иоффе. М Д. Шаргородскии. Вопросы теории права. М.,  Госюриздат, 1961, C. 368;
13. С. С. Алексеев. Общая теория социалистического права. вып. 4  Свердловск, 1966, С53;
14. Лазарев В.В.  О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев. //Правоведение. 1999.  № 6. С. 33;
15. Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12. С.70;
16. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139;
17. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. С 150;
18. Пиголкин А.С. Теория государства и права.- М.: Юридическая литература, 2006, С.51;
19. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6. С 311;
20. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М, 1977. С. 39, 46;
21. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530;
22. Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365;
23. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107;
24. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.