Отсюда  можно сделать вывод, что чем  выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

     Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила  поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами»⁴ (судами) юридическими.

     В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции  суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

     Самой главной чертой прецедентного права  является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы  неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием  и исполнением сложнее установить контроль. "При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания".⁵ Это осложняет процесс применения данных, но условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

     В отношении судейского права исходным является правило, закрепленное еще  в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

     Выделают  два вида судебных прецедентов: деклараторные  и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

     Из  всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

     Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

     В Англии сложился принцип строгого следования прецеденту. Наиболее ярко это проявляется  в правиле, согласно которому авторитет  старых прецедентов с течением времени  не только не утрачивается, но и напротив, возрастает. В других, (кроме Англии) странах, прецедент применяется по-разному, с различной степенью строгости следования правилу прецедента. Так в США правило прецедента действует менее жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

     Теперь  я хотел бы отметить: что при  использовании судебного решения  как источника права, обязательным для судов является не все решение  или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой  выносится решение.

     Каждое  судебное решение содержит следующие составные части:

1. Установление существенных фактов дела, прямых и производных.
2. Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.
3. Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

     Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi"⁶. Остальная часть решения есть "obiter dictum"⁷, и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

     Другим  видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

     По  отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

     Природа прецедентного права такова, что  в ней в полной мере не может  развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

     В отличие от стран общего права  в странах континентальной Европы отношение к судебной практике не было однозначным. Правовые системы романо-германской правовой семьи долгое время исходили из концепции, согласно которой судебные решения являются обязательными только для сторон, участвующих в деле. Связано это с тем, что в них долгое время господствовала идея верховенства закона, писаного права, подкрепленная реальной практикой. Но в то же время судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его, и вынуждены были обращаться к закону, давая ему расширительное толкование, чтобы применить его как основание вынесения решения, что вело к формированию новой нормы. Иногда сложно определить, где кончается толкование и начинается судейское усмотрение. В результате сложилась двойственная ситуация, с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем Континентальной Европы, с другой, она не всегда признавалась источником права.

     В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда признавалась определенная роль, но чаще всего они  выступают как второстепенный вспомогательный источник права.

     Критики признания судебного и административного  прецедентов источниками права  обычно ссылаются на то, что решения  по конкретным казусам накапливаются  с течением времени, их становится очень  большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола, объем действия прецедента так же не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

1. Прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2. Он  имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу

принятого решения сопровождаются большим  количеством доказательств;

3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

     В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника.

     В послереволюционный период отечественная  юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение  Р.З.Лившиц связывает с нормативистским  подходом к пониманию права в  Советской юридической науке.

     Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую  возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.

Заключение

     Несмотря  на все это, я скорее придерживаюсь точки зрения критиков прецедента как источника права, потому что считаю, что большое количество накапливающихся судебных решений затрудняет их применение, к тому же, если затрагивать вопрос о необходимости приравнять в Российской Федерации прецеденты к источникам права, то следует сказать, что сначала необходимо сформировать соответствующее правосознание у людей и в частности у судей, и суд должен стать действительно не зависимым. И только тогда можно будет говорить о возможности придания прецеденту такой же юридической силы, как и закону.

     Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

Список литературы

1. С. С. Алексеев Теория права. — М.: Издательство БЕК, 1995.
2. Н.И. Матузов , А.В. Малько Теория государства и права: Учебник. — М.: Юристь, 2002
3. В. С. Нерсесянц Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: Издательская группа НОРМА–ИНФРА • М, 1999.
4. В.А. Четвернин Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003.
5. Французская Республика. Конституция и законодательные акты. Перевод с французского / Сост.: Маклаков В.В., Энтин В.Л.; Редкол.: Барабашев Г.В., Жидков О.А., Ильинский И.П., Калямин Г.П., Страшун Б.А., Туманов В.А. (Под ред. и со вступ. ст.), Чиркин В.Е.; Пер.: Маклаков В.В., Пучинский В.К., Энтин В.Л. - М.: Прогресс, 1989.
6. М. В. Баглай Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. – 5-е изд. И доп. – М.: Норма, 2006

Нормативно-правовые акты

7. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)
8. Основной закон Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г.
9. Декларация независимости США от 4 июля 1776 года
10. Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 года (принята Учредительным собранием)

Интернет  – ресурсы 

11. http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gg/gesamt.pdf
12. http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/indpndnc.htm
13. http://www.latlib.ru/index.php