Такая роль договора обусловливает серьезное  внимание к его правовому регулированию, призванному содействовать развитию международной торговли.

     Несмотря на многолетний опыт осуществления российскими предпринимателями права самостоятельного выхода на международный рынок, по-прежнему допускаются ошибки при заключении и формировании условий внешнеторговых контрактов ввиду несерьезного и невнимательного подхода к данному вопросу.

     От того, насколько четко, грамотно и умело в правовом смысле составлен и заключен тот или иной договор, зависят экономический, материальный и финансовый интерес его контрагентов, а также защищенность от фискальных и правоохранительных органов.

     Анализируя  практику Международного коммерческого  арбитражного суда при ТПП РФ и  практику составления конкретных контрактов российскими предпринимателями, можно  выделить основные ошибки формирования отдельных условий внешнеторгового  контракта.

     Так, в арбитражной практике споры, связанные  с расчетами сторон, являются наиболее распространенной категорией дел. Положения  контракта об условиях расчетов составляются с учетом предписаний международных  договоров и действующих норм национального законодательства.

     Проведенный анализ арбитражной практики позволил прийти к следующим важным выводам [11].

     Во-первых, не всегда в экспортных контрактах российских организаций четко формулируются  условия платежа, что приводит в  дальнейшем к недоразумениям.

     Во-вторых, в контрактных условиях платежа часто не учитывается, что по вопросам, которые не предусмотрены в аккредитиве, соответствующем условиям контракта, будут применяться диспозитивные положения UCP.

     В-третьих, даже если условия расчетов четко  сформулированы в контракте, нередко извещения банка, содержащие условия открытого аккредитива, не сопоставляются с контрактом. В результате своевременно не заявляются возражения против допущенных иностранными покупателями отступлений от условий контракта, что приводит к невозможности получить платеж с аккредитива даже при том, что российский продавец полностью соблюдал условия контракта.

     В-четвертых, обнаружив в аккредитиве отступления  и возразив против них, отечественные  организации в ряде случаев поставляли товары несмотря на то, что иностранный партнер не вносил требуемых изменений в аккредитив, и это серьезно затрудняло получение оплаты за поставленный товар.

     В-пятых, по импортным контрактам осуществлялась предоплата без получения гарантий возврата платежа в случае невыполнения обязательств иностранным продавцом. Оговаривая предоплату, российские покупатели зачастую не включают в контракт условие, которое обязывает иностранного продавца представить им в определенный срок счет-фактуру, транспортные и товарные документы, подтверждающие соответствие требованиям контракта поставленного товара и условий его транспортировки. Но даже при включении в контракт подобного условия, как правило, не устанавливается имущественная ответственность продавца за его несоблюдение.

     В-шестых, и российские организации, не выполняя или несвоевременно выполняя свои платежные обязательства по импортным контрактам, нередко не учитывали имущественных последствий таких нарушений. В результате размер потерь серьезно увеличивался.

     При включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем.

     Чтобы избежать споров и разногласий относительно применимого к контракту права, необходимо обязательно включать в  контракт оговорку о применимом праве. Российским участникам торгового оборота  рекомендуется настаивать на избрании в качестве применимого российского права, но не потому, что оно с наилучшей позиции защитит интересы российской стороны, а потому, что в данном случае не будет необходимости больших затрат на поиск соответствующей информации о содержании и практике применения иностранного права. Если не удастся настоять на применении российского права, целесообразно предусмотреть применение права страны романо-германской правовой системы, например Германии.

     Внешнеторговые  контракты, как правило, составляются и заключаются на основе какого-либо базиса INCOTERMS (международных правил толкования торговых терминов, публикуемых Международной торговой палатой). В настоящее время действует редакция INCOTERMS 2010 г.

     Стороны, имеющие намерение внести изменения в какое-либо правило толкования коммерческих терминов, должны следить за сохранением при этом основного содержания того или иного термина. Например, по общему правилу термина Ex Works продавец обязан лишь обеспечить доступ покупателя к товару, но часто он оказывает покупателю содействие в осуществлении погрузки товара на поданное покупателем перевозочное средство. При добавлении сторонами в данный термин "с погрузкой" ("loaded") становится неясным, несет ли продавец риск случайной гибели или случайного повреждения товара в период осуществления операций по погрузке. Поэтому сторонам в этом случае целесообразно указывать "с погрузкой на риск продавца" или "с погрузкой на риск покупателя".

     Российским  организациям следует также иметь  в виду, что в некоторых странах INCOTERMS имеют императивный характер (Австрия, Украина и др.), т.е. применяются даже при отсутствии в контракте ссылки на их применение. Поэтому в случае заключения сделок с партнерами из этих стран, если применимым правом будет избрано право страны иностранного партнера, российским организациям в случае отсутствия желания применить к контракту INCOTERMS необходимо прямо оговорить это в контракте.

     Арбитражная оговорка. Ошибки при формировании данной оговорки контракта в основном сводятся к неправильному наименованию арбитража, в котором предполагается разрешение споров, либо к игнорированию данной оговорки в контракте.

     В случае если арбитражная оговорка отсутствует  во внешнеторговом контракте, то стороны  впоследствии, как правило, все равно  заключают арбитражное соглашение. Кроме того, во избежание неправильного толкования нужно указывать полное наименование суда и его месторасположение.

     Так, в контракте между российской и чешской компаниями содержалась  арбитражная оговорка о передаче споров в ТПП РФ. Ввиду неточности арбитражной оговорки МКАС не признал  свою компетенцию по разрешению спора. Признавая свою компетенцию по рассмотрению спора по одному из дел, МКАС сослался на следующие положения контракта: "В случае если стороны не могут прийти к соглашению, все споры и разногласия подлежат передаче на разрешение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его регламентом".

     Таким образом, необходимо закреплять в контракте  четко сформулированную арбитражную  оговорку. В качестве суда, компетентного  рассматривать споры, вытекающие из контракта, для российской стороны  оптимальным является выбор МКАС при ТПП РФ в г. Москве.

     В международной торговле также активно  используются различные типовые  документы, среди которых можно  выделить разработанные Европейской  экономической комиссией ООН  Общие условия экспортных поставок машинного оборудования руководство по договорам международной встречной торговли, а также другие типовые контракты для различных видов торговых сделок.

     Таким образом, российские предприниматели  на стадии формирования отдельных условий  и заключения внешнеторговых контрактов должны учесть все свои интересы, заботясь тем самым о дальнейшем надлежащем исполнении контракта и получении соответствующей коммерческой выгоды. Однако необходимо помнить о том, что в каждом случае к составлению контракта нужно подходить с учетом конкретных обстоятельств, а также специфики товара и условий его поставки.

     3.2 Пути совершенствования применения типовых контрактов в международной деятельности

     Уже на стадии переговоров резидентам необходимо установить, является ли предполагаемый к заключению контракт по своему характеру внешнеэкономическим, а также определить, является ли контрагент нерезидентом. Целесообразно проверить правовой статус партнера и его финансовое положение, определить, в соответствии с правом какой страны организовано юридическое лицо (желательно получить документы, подтверждающие регистрацию, а также полномочия лица, подписывающего контракт). Это необходимо для четкого определения того, попадает ли резидент РФ в сферу регулирования валютного законодательства РФ с оформлением в предусмотренных законом случаях паспорта сделки и соблюдением требования о репатриации валютной выручки.

     Особое  внимание необходимо уделить при  заключении внешнеторгового договора некоторым обстоятельствам, что  в дальнейшем может снизить риск привлечения к ответственности за нарушение валютного законодательства.

     Во-первых, если сумма контракта превышает  сумму, эквивалентную 5000 долларов США, подлежит оформлению паспорт сделки в установленном банком порядке  и в согласованный с банком срок, не позднее осуществления первой валютной операции по контракту либо иного исполнения обязательств по контракту. При неоформлении паспорта сделки резидент подлежит привлечению к ответственности по ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ.

     В случае если резидент, исходя из известных  ему на дату оформления паспорта сведений, предполагает, что сумма по контракту превысит в эквиваленте 5000 долларов США, паспорт сделки оформляется в обязательном порядке, а если превышение не предвидится, паспорт сделки составлять не нужно. Если контракт в дальнейшем будет исполнен на большую сумму, паспорт сделки представляется в уполномоченный банк не позднее дня наступления такого превышения.

     Между тем заключение контракта на сумму  менее 5000 долларов США и неоформление паспорта сделки не влияют на то, что  валютные операции должны осуществляться только с использованием банковских счетов (данное обстоятельство следует также из практики арбитражных судов: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 декабря 2007 г. по делу N А65-16713/2007, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 января 2007 г. по делу N А74-2860/06).

     Во-вторых, резидентом должны быть предприняты  меры для возврата в Российскую Федерацию  денежных средств по планируемой  сделке: получение оплаты за поставленные экспортные товары (оказанные работы (услуги), переданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности), а также обеспечение возврата выплаченных сумм за неввезенные на таможенную территорию импортные товары, невыполненные работы (неоказанные услуги, непереданную информацию или результаты интеллектуальной деятельности).

     Сроки возврата денежных средств на основании  ст. 19 ФЗ N 173-ФЗ должны быть установлены  в самих внешнеторговых договорах. Ответственность за нарушение этих сроков предусмотрена ч. 4, 5 ст. 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

     Также актуально включение во внешнеторговый договор, где резидент является покупателем (заказчиком), условий о сроках возврата денежных средств, уплаченных в порядке предварительной оплаты, в случае невыполнения обязательств по договору поставщиком (исполнителем). Такое условие важно с точки зрения валютного законодательства, хотя, безусловно, наступление подобной ситуации крайне нежелательно для резидента, который нацелен на приобретение товара (работы, услуги).

     Если  резидент является экспортером (исполнителем) по внешнеторговому контракту, то важно  учесть, что в случае изменения  срока оплаты товара либо суммы контракта  необходимо заключить дополнительное соглашение относительно такого изменения и в срок, установленный Инструкцией N 117-И, внести изменения в паспорт сделки.

     В-третьих, необходимо оговорить и соблюсти порядок расчетов по внешнеторговому контракту.

     Кроме того, при исполнении внешнеторгового контракта следует иметь в виду, что по каждой операции резидент должен отчитываться перед банком, в котором был оформлен паспорт сделки, в порядке, установленном Банком России.

     Для исполнения возложенных на него валютным законодательством обязанностей резидент на стадии как заключения, так и исполнения внешнеэкономического контракта должен предпринимать определенные меры, что учитывается в процессе производства по делу об административном правонарушении.

     Между тем в случае внесения в договор  необходимых условий, но несоблюдения иностранным контрагентом своих обязательств резидентом также должны предприниматься определенные действия.

     Так, в случае предполагаемого нарушения  сроков исполнения обязательства контрагентом сторонами должно быть подписано  дополнительное соглашение к договору и внесены соответствующие изменения в паспорт сделки.

     Если  срок выполнения обязательств нарушен, необходимо предъявить претензию контрагенту, разрешать возникшую ситуацию путем  переписки и переговоров. Указанные  документы в последующем могут быть учтены при назначении административного наказания.