Солидаризм и институционализм. Л.Дюги

18

Введение                                                                                                                                                          3

1. Позитивистский нормативизм Г. Кельзена.                                                                      6

1.1. Критические замечания                                                                                                                9

2. Солидаризм и институционализм. Л.Дюги                                                                      14

Заключение                                                                                                                                            18

Список используемой литературы                                                                                                  19

Введение

В то время как философским фундаментом теории Остина является утилитаризм, философской основой, на которой бази­руется теория Кельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа­лы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявле­ния, или сущим и должным. Наука является знанием, а не про­явлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Кан­та, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и норматив­ные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу­ющими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с долж­ным. Право является нормативной наукой, что означает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор­мативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и долж­ного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержа­ние определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содер­жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универ­сальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундамен­тальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо­ны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собой отношения условия и следствия. Ина­че говоря, если совершено некоторое действие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначаль­ной гипотезы. Какая-либо норма является действительной толь­ко благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эф­фективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действия­ми человека. Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории яв­ляется лишь исследование отношений между базисной нор­мой и другими юридическими нормами, а не оценка справед­ливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая ба­зисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единствен­ное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

1. Позитивистский нормативизм Г. Кельзена.

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973) австрийского философа права называется «Чистая теория права» (1934). Под этим названием строилась такая теория позитивного (т.е. существующего, действующего) права, которая, в обеспечение своей «чистоты», отказывается заранее от познания всех элементов, которые оказываются чуждыми позитивному праву. Кельзен считал, что специфическая и специальная наука права (юриспруденция) должна различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.

Предмет изучения теории права («общей теории права») составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками. Цель теории - снабдить юриста (правоведа и практика), а прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права его страны. Наука должна описывать свой объект, таким, какой он есть, а не предписывать, каким он должен быть с точки зрения ценностных соображений. Последнее есть предмет политики, который имеет дело с искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцедентальной идеи; она проводит в то же время ясное разграничение между эмпирическим правом и трансцедентальной справедливостью путем исключения последней из своего специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. «То, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие», - утверждал Кельзен.

Согласно теории Кельзена, универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности и действенности», является так называемая «основная норма». Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка.

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, особенно в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях - как господство и как право.

Представляя теорию права обособленной от моральной философии, Кельзен мало чем отличается от аналогичной установки Дж. Остина, с той лишь разницей, что он несколько обновил терминологическое оправдание правоведения как науки эмпирической и «социально-технической». Если у Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали, а юриспруденции от политики. Тем не менее Кельзен признавал тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) характеризуется таким свойством, как результативность и действенность, и что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический порядок власти или организация власти».

Свою позицию в отношении доктрины естественного права Г. Кельзен высказал в статье «Доктрина естественного права перед трибуналом науки» (1949). Г. Кельзен характеризует естественное право как доктрину, предлагающую определенное решение извечной проблемы справедливости. Она пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходит из того, что можно различить, что естественно, а что неестественно в поведении человека. Кельзен считал, что здесь происходит смешение различий между научно-общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции. Оценка «естественности» в поведении человека основывается на субъективной оценке: она означает лишь то, что оно (поведение) соответствует тем нормам, которые базируются на позиции определенного мыслителя. При этом позиции, скажем, Гоббса отличаются от позиций Локка или Руссо.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для позитивизма трактовке соотношения науки и политики. Кельзен исходит из того, что независимость науки от политики общеизвестна. Под этим подразумевается, что поиск истины не должен быть подвержен влиянию политических интересов, которые преследуют цель установления или удержания какого-либо общественного строя или института. Политика есть искусство управления, функция воли, которая проявляется в виде активности, основанной на определенной системе ценностей. Наука же - функция познания, ее целью является не управление, а объяснение. Научные суждения могут быть либо истинными, либо фальшивыми, они не должны основываться на ценностных суждениях, субъективных по своему характеру.

1.1. Критические замечания

Теория Кельзена подвергается такой же критике, что и всякая теория аналитического позитивизма, о которой гово­рилось выше. Кроме этого, у него возникают проблемы, свойственные только ему.

1. Кельзен создает методологическую дихотомию между естественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, и социальными (нормативными) нау­ками, применяющими волеизъявительный метод. Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющей дело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего. Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни ме­тод социальных наук - строго волеизъявительным. В естест­венных науках выбор между альтернативными гипотезами ча­сто основывается на конвенции, там, где одинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Таким же образом метод, используемый в социальных науках, не является исключительно волеизъявительным. Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения. Даже в теории американского реалистического направления, рассматриваемого ниже, подчеркивается значение исследова­ния фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права. В последнее время большое распро­странение в исследовании права получили бихевиористские методы, использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных. Поэтому более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологиче­скую дихотомию, провозглашаемую "чистой" теорией права. 2.Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной. По этой теории, правила закона, формули­руемые наукой права, являются дескриптивными, или описа­тельными, в то время как юридические нормы, устанавливае­мые законодательной властью, являются прескриптивными, или обязывающими; и поэтому задача правовой науки как об­щей теории состоит не в том, чтобы описывать ту или иную правовую систему, а в том, чтобы просто показать, как та или иная правовая система должна быть описана, т.е. какие поня­тия должны использоваться в таком описании, а какие нет, Описание, полученное в результате, должно принять форму правил (или суждений долженствования) в дескриптивном смысле. Однако этот вывод весьма загадочен. Ведь на этом этапе исследования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования, а, вместо этого, серией ут­верждений, объясняющих смысл этих правил.

Действительно, было бы, вероятно, ошибочным верить, что правовая наука, как наука о нормах, может развиваться, используя нормы в качестве метода исследования, поскольку когда право становится наукой с правовыми выводами, а не наукой, имеющей предметом исследования нормы и юриди­ческие правила.

Возможно, Кельзен просто имеет в виду, что его чисто на­учные заявления, объясняющие смысл какого-либо закона, просто упоминают определенные правила суждений долженствования в качестве эквивалента смысла этого закона. Одна­ко такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком великодушной. Тем не менее в защиту Кельзена утвержда­лось, что использование слов отличается от их простого упо­минания, что является дескриптивным. Так, хотя законода­тельная власть внутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введения закона в жизнь, фор­мулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами, которые объ­ясняют содержание этого закона.

3. "Чистая" теория отделяет реальное (каузальные науки) от идеального (нормативные науки). Право и мораль принад­лежат области идеального. Эта теория рассматривает позитив­ное право как систему действенных норм. Поэтому действен­ное правило права не может находиться в противоречии с действенным моральным правилом, поскольку, по словам Кельзена, "ни юрист, ни моралист не утверждают, что обе нормативные системы являются действенными. Юрист игно­рирует мораль как систему действенных норм так же, как мо­ралист игнорирует позитивное право как такую же систему. Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновре­менно обязанностей, которые противоречат друг другу. А третьей точки зрения не существует". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психологи­ческим результатом того, что он находится под влиянием двух идей, которые тянут его в разные стороны, а не одновременной действенностью двух противоречивых норм. Поэтому для чистой теории эта коллизия относится к фактической стороне дела, а не к нормативности. Это объяснение, по-видимому, относится как к случаю с индивидом, вовлеченным в конф­ликт, так и, mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем, кото­рый считает рассматриваемый закон действенным, но нахо­дящимся в конфликте с моралью.

Однако трудность заключается в том, что, когда индивид испытывает подобный конфликт, он верит не только в суще­ствование этого конфликта, но и в невозможность выполнить обе эти обязанности. Таким образом, требования действенно­го закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа. Это утверждение явно относится к нормативности, а не к фактической стороне. Более того, если даже принять утверждение Кельзена, что ни юрист, ни моралист не утверждают действенность нормативных систем, из этого от­нюдь не следует, что такие утверждения о существовании конфликта между правом и моралью не могут быть осмыслен­ными.