Незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью

• а) занимаются частной медицинской практикой или осуществляют частную фармацевтическую деятельность;
• б) должны получить в установленном законодательстве порядке лицензию на осуществление таких видов деятельности;
• в) не имеют такой лицензии.

Исходя из этого, лица, занимающиеся народной медициной (целительством) в нарушении установленного законом порядка (при отсутствии диплома целителя) не являются субъектами преступления, предусмотренного ст. 235 УК РФ, поскольку для них законодательством не установлена обязанность получения лицензии на занятие народной медициной (целительством). По нашему мнению диплом целителя в нельзя рассматривать в качестве таковой, исходя из самого определения лицензии как разрешения (права) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"). В данном случаем отсутствует лицензирующий орган, не установлены лицензионные требования и условия. Однако кажущееся противоречие, как нам кажется, снимает положение о лицензировании медицинской деятельности, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.03.96 ╪ 350, закрепляющее порядок получения лицензий на все виды медицинской деятельности, отсылая к перечню видов медицинской деятельности, подлежащих лицензированию, утв. Приказом Минздрава РФ от 29.04.98 ╪ 142. В пункте 8 указанного перечня указаны те виды народной медицины, которые должны лицензироваться уполномоченными на то органами, это в частности:

• гирудотерапия;
• гомеопатия;
• мануальная терапия;
• медицинский массаж;
• рефлексотерапия;
• традиционная диагностика (разрешенные к применению в установленном законом порядке);
• традиционные системы оздоровления (разрешенные к применению в установленном законом порядке)...

Таким образом, для народного врача помимо получения  диплома целителя, что можно рассматривать  в данном случае как аналог сертификата  специалиста, необходимо также получения  лицензии в предусмотренных законодательством  случаях. Виды медицинской деятельности, находящиеся за пределами указанного перечня, не подлежат лицензированию, следовательно их осуществление  допускается без лицензии и не влечет каких-либо уголовно-правовых последствий Стремясь к недопущению незаконной частной медицинской практики и фармацевтической деятельности как разновидности правонарушения, различные отрасли законодательства, в том числе и уголовное законодательство, устанавливают санкции за его совершение. Административное законодательство на сегодняшний день не устанавливает административной ответственности за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом при отсутствии лицензии. Следовательно, при некриминальном характере данного деяния (отсутствие вреда здоровью, причиненного по неосторожности) оно не может рассматриваться как административное правонарушение. Максимально возможные юридические последствия в данном случае закрепляются в гражданском законодательстве - это признание сделок, заключенных лицом, занимающимся частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом при отсутствии лицензии, недействительными в соответствии со ст. 173 ГК РФ [11]. Более строгим гражданско-правовым последствием осуществления такой деятельности без лицензии является признание таких сделок ничтожными как совершенных с целью противной основам правопорядка и нравственности на основании ст. 169 ГК РФ, возможна также ликвидация соответствующего юридического лица в судебном порядке по иску соответствующего государственного органа (ст. 61 ГК РФ). Необходимо отметить, что проект Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом при отсутствии лицензии на данный вид деятельности, а также занятие народной медициной (целительством) без соответствующего диплома целителя или специального разрешения, выданных в установленном законом порядке, рассматривая данное правонарушение как незаконное врачевание (целительство) (ст. 6.2.). Таким образом, после вступления в силу нового кодекса об административных правонарушениях незаконная частная медицинская практика или частная фармацевтическая деятельность при отсутствии последствий, предусмотренных УК РФ, будут рассматриваться как административные правонарушения. Следует признать сформулированный в проекте состав административного правонарушения более удачным, нежели это делает УК РФ: незаконная частная медицинская практика или частная фармацевтическая деятельность отличается по сути от незаконного занятия народной медициной (целительством). Тем более, что Основы разводят понятия незаконного занятия народной медициной (целительством) и незаконной медицинской и фармацевтической деятельности. Если по отношению к первой бланкетная норма ст. 57 устанавливает привлечение к административной и лишь в случаях, установленных законодательством - уголовной ответственности, то по отношению ко второму правонарушению набор юридических средств состоит только из применения мер уголовного наказания (ч. 8 ст. 54 Основ), хотя как показано выше это не совсем так с точки зрения уголовного законодательства. Вместе с тем законодателю стоит задуматься о необходимости внесения корректировок в содержание ст. 235 УК РФ по примеру вышеуказанного проекта, разделив два вида преступления: незаконная частная медицинская практика или частная фармацевтическая деятельность и незаконное занятие народной медициной (целительством), установив за них различные санкции (по аналогии с проектом кодекса об административных правонарушениях), исходя из того, что незаконное занятие народной медициной (целительством) является менее общественной опасным деянием по сравнению с незаконной частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью, поскольку, как правило, не будучи сопряженным с хирургическим вмешательством в человеческий организм, введением инъекций, использованием сложных химических препаратов, не может причинить такой вред здоровью как незаконная частная медицинская практика или частная фармацевтическая деятельность, которая использует все вышеприведенные методы традиционной медицины. Рассуждая о незаконности частной медицинской практики и фармацевтическая деятельности следует обратить внимание на то, что установление порядка лицензирования медицинской и фармацевтической деятельности относится в соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 5, ч. 5 ст. 55 Основ к ведению Правительства Российской Федерации. Согласно статье 5 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" утверждение положения о лицензировании указанных видов деятельности находится в компетенции Президента и Правительства Российской Федерации. Таким образом, наличие лицензий, полученных, например, в соответствии с порядком, утвержденным на уровне органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, не означает прохождение процедуры лицензирования, поскольку данная лицензия не может быть признана легитимной, т.е. выданной на основе законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих данную сферу общественных отношений, и изданных органами, в компетенцию которых входит правовое регулирование лицензирование в данной области. Следовательно, осуществление медицинской или фармацевтической деятельности на основании лицензий, выданных в порядке, установленном иными органами, чем Правительство Российской Федерации, надлежит квалифицировать как преступление в соответствии со ст. 235 УК РФ. То же относится и к лицензиям, выданным хотя и на основании утвержденного Правительством Российской Федерации положения, но не уполномоченным на то органом. Сложнее обстоит дело, если лицензия получена незаконно (например, при злоупотреблении должностным лицом лицензирующего органа своими служебными полномочиями, при представлении не соответствующих действительности документов, необходимых для получения лицензии, когда это выяснилось после выдачи лицензии) либо при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиатом были нарушены лицензионные требования и условия, являющиеся основанием для приостановления или аннулирования лицензии, однако со стороны лицензирующего органа не последовало соответствующей реакции. В данном случае на момент осуществления такой деятельности (медицинской или фармацевтической) надлежаще оформленная лицензия имеется, ее действие не приостановлено и не прекратилось, поскольку лицензирующим органом или судом (если речь идет об аннулировании лицензии) не принято какого-либо решения относительно действия лицензии. А если оно и будет принято в дальнейшем, то, полагаем, не сможет распространять свое действие на прошлое время, исходя из положений законодательства о лицензировании. Максимально о чем здесь можно будет вести речь, так это об ответственности соответствующих должностных лиц лицензирующего органа, допустивших нарушения при выдаче лицензии, осуществлении контроля за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий. Осуществление медицинской (фармацевтической) деятельности без лицензии (отсутствие лицензии) можно рассматривать в следующих случаях:

• неполучение лицензии в установленном порядке;
• наличие лицензии на иной вид медицинской (фармацевтической) деятельности либо на иной вид лицензируемой деятельности;
• прекращение срока действия лицензии;
• приостановление действия лицензии (в этом случае хотя лицензия формально и существует, но она не предоставляет права осуществлять указанный в ней вид деятельности);
• аннулирование лицензии.
• Лицензия считается неполученной в случаях, когда лицо, осуществляющее подлежащий лицензированию вид деятельности:
• а) не обращалось в лицензирующий орган за получением лицензии;
• б) получило лицензию в неустановленном порядке либо от неуполномоченного на осуществление лицензирования органа;
• в) обратилось за получением лицензии, но ему было отказано в этом. Даже в случае неправомерного отказа в выдаче лицензии соискатель лицензии не имеет права осуществлять лицензируемый вид деятельности до окончательного решения данного вопроса в суде.

Следовательно, во всех вышеприведенных ситуациях  при осуществлении медицинской  или фармацевтической деятельности 
Интересной представляется ситуация, когда лицензия хотя и имеется в наличии, однако лицензиат, получив ее в органе исполнительной власти одного субъекта Российской Федерации, осуществляет свою деятельность на территории другого субъекта Российской Федерации. В соответствии с п. 14 положения о лицензировании медицинской деятельности условием осуществления медицинской деятельности на территориях иных субъектов Российской Федерации требуется регистрация данной лицензии в органе исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, на территории которого будет осуществляться такая деятельность. Аналогичное правило применительно к фармацевтической деятельности установлено в п. 3 положения о лицензировании фармацевтической деятельности и оптовой торговли лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения. Отсюда возникает вопрос: будет ли подлежать уголовной ответственности лица. осуществлявшие свою деятельность на основании надлежаще выданной органом исполнительной власти одного субъекта Российской Федерации лицензии на территории иного субъекта Российской Федерации без регистрации в органе исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации, если при осуществлении такой деятельности наступили предусмотренные ст. 235 УК последствия? Полагаем, что ответ на данный вопрос должен быть положительным, исходя из того, что регистрация лицензии проводится с той же целью, что и выдача лицензии, а именно: проверить способность соискателя лицензии осуществлять лицензируемый вид деятельности с учетом предъявляемых к нему требований, а также удостовериться в соблюдении этих требований. Именно поэтому процедура регистрации лицензии не является чисто формальной, она так же, как и процедура выдачи лицензии проводится в течение 30 дней и предполагает проверку при необходимости указанных в лицензии данных, условий осуществления соответствующего вида медицинской деятельности и условий безопасности. Кроме того, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе отказать в регистрации лицензии по основаниям, предусмотренными для отказа в выдачи лицензии, что лишний раз подтверждает сделанные нами выводы о том, что отсутствие регистрации лицензии следует рассматривать как частный случай отсутствия лицензии[12]. По нашему мнению, невыполнение обязанности по переоформлению документа, подтверждающего наличие лицензии, не может служить основанием для признания осуществляемой деятельности незаконной с точки зрения уголовного закона, поскольку в данном случаен требуемся лишь соблюдение формальной процедуры при преобразовании юридического лица, изменении его наименования или места его нахождения либо при изменении имени или места жительства индивидуального предпринимателя. Следовательно, изменяются лишь индивидуализирующие признаки лицензиата, а не условия осуществления им своей деятельности. Осуществляя лицензирование, государство заинтересовано в определенной стабильности в лицензируемой сфере деятельности, для чего устанавливается определенный срок действия лицензии, который по общему правилу не может быть менее 3 лет (это же относится к медицинской и фармацевтической деятельности). Исключением из этого правила является желание лица, обратившегося за получением лицензии осуществлять лицензируемый вид деятельности меньший по продолжительности срок. По истечении срока, на который первоначально была лицензия влечет утрату ей юридической силы - на основании данной лицензии лицензируемый вид деятельности осуществлять запрещается, для этого требуется прохождение процедуры выдачи лицензии повторно (поскольку продление срока действия лицензии производится в соответствии с п. 8 положения о лицензировании фармацевтической деятельности и оптовой торговли лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, п. 11 положения о лицензировании медицинской деятельности в порядке, установленном для ее получения). Следует также отметить, что не всегда срок окончания лицензии означает противоправность занятия медицинской деятельностью, так как до переоформления лицензии лицензиат осуществляет медицинскую деятельность на основании ранее выданной лицензии, а в случае утраты лицензии - на основании временного разрешения, выдаваемого лицензионным органом (п. 12 положения о лицензировании медицинской деятельности). Приостановление действия лицензии возможно по решению лицензирующего органа при наличии перечисленных в законе оснований сроком до шести месяцев. [13] В отличие от приостановления действия лицензии аннулирование лицензии возможно исключительно в судебном порядке по заявлению лицензирующего органа. Автоматическое аннулирование лицензии происходит при ликвидации юридического лица или прекращения его деятельности в результате реорганизации, за исключением его преобразования или утрате гражданином статуса индивидуального предпринимателя. Даже при незаконном приостановлении действия лицензии или аннулировании лицензии лицензиат не вправе продолжать заниматься тем видом деятельности, на осуществление которого была получена лицензия, для защиты своего нарушенного он вправе обжаловать решение соответствующего органа, однако осуществление такого рода деятельности без лицензии, в том числе в рассматриваемом нами случае (при наступлении предусмотренных ст. 235 УК РФ последствий), следует расценивать как преступление. Вместе с тем, возможен учет данного обстоятельства в качестве смягчающего. Незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью по сути является видом незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ), под которым понимается в том числе осуществление предпринимательской деятельности, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, без регистрации или без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Сходство составов преступлений, предусмотренных статьями 171 и 235 УК РФ, состоит также в том, что они признаются материальными. Исходя из этого, привлечение к уголовной ответственности лица, не занимающегося медицинской или фармацевтической деятельности в качестве предпринимательской (т.е. на постоянной основе, с целью извлечения прибыли), не может рассматриваться как незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью. При неосторожном причинении в такой ситуации вреда здоровью содеянное следует квалифицировать по статье 118 УК РФ, предусматривающей ответственность за причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности или по ст. 109 УК РФ (причинение смерти по неосторожности. Кроме того, при наличии в деянии виновного лица признаков составов этих двух преступлений, т.е. осуществление предпринимательской деятельности в виде частной медицинской практики и фармацевтической деятельности, при которой был причинен вред здоровью человеку либо смерть по неосторожности, а также причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо данная деятельность была сопряжена с извлечением дохода в крупном размере (более двухсот минимальных размеров оплаты труда) или особо крупном размере (более пятисот минимальных размеров оплаты труда), когда такая деятельность осуществлялась без лицензии, данное деяние надлежит квалифицировать по совокупности составов, предусмотренных ст. ст. 171, 235 УК РФ. Безусловно, разграничение медицинской и фармацевтической деятельности, осуществляемой на возмездной основе, на предпринимательскую и обычную (т.е. не являющуюся предпринимательской) достаточно проблематично, однако вопрос о возможности признания деятельности предпринимательской должен решаться в зависимости от продолжительности и интенсивности возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов. При этом не может быть признана, например, предпринимательской деятельность, состоящая в случайном, не предусмотренном договором, но возмездном оказании медицинских услуг.

ГЛАВА 2

Теперь рассмотрим более подробно состав преступления, предусмотренного ст. 235 УК РФ. Как уже  отмечалось для признания частной  медицинской практики и фармацевтической деятельности такого рода преступлением  необходимо:

• а) незаконность такой деятельности, т.е. отсутствие необходимой для ее осуществления лицензии;
• б) наступление последствий в результате такой деятельности в виде неосторожного причинения вреда здоровью человеку или в виде причинения смерти по неосторожности.

Родовым объектом данного преступления являются общественные отношения общественной безопасности и общественного порядка. Видовой  объект - общественные отношения в  сфере охраны здоровья населения. Непосредственным объектом данного преступления являются права граждан на оказание качественных медицинских услуг. Объективной  стороной незаконной частной медицинской  практикой и фармацевтической деятельности выступают:

• а) действия, образующие занятие медицинской практикой (фармацевтической деятельностью), и бездействие в виде неполучения лицензии;
• б) преступные последствия в виде причинения вреда здоровью человека или смерти.

ГЛАВА 3

Достаточно интересной является проблема установления причинно- следственной связи между деянием и наступлением вредных последствий. Как известно, состав данного преступления материальный, то есть для наличия в действиях субъекта состава преступления необходимо наступление вредных последствий, которые должны находится в причинно-следственной связи с действиями субъекта преступления. Однако, тут имеется ряд проблем и спорных моментов. Наступление вредных последствий может быть не только прямым, когда лицо, занимающиеся частной медицинской практикой или фармацевтической деятельностью напрямую причиняет вред здоровью или смерть своим лечением, но и косвенным, то есть в виде неправильно поставленного диагноза, лечения от другого заболевания. Например, потерпевший долгое время лечился от бронхита, но главное заболевание- рак легких- было выявлено слишком поздно, когда спасти больного было уже не представлялось невозможным. Смерть больного наступила вследствие прежде всего тяжкого заболевания, а также запоздалости диагностики. Важнейшее значение при расследовании и рассмотрении этих дел имеет производство судебно-медицинской экспертизы. Дело в том, что установление диагноза и выбор метода лечения зависят от множества факторов и не могут быть заранее регламентированы официальными правилами, инструкциями и т. п. Поэтому надо выяснить по крайней мере следующее:

• Каким заболеванием страдал больной до обращения к врачу (или какая была причинена травма);
• Правильно и своевременно ли был установлен диагноз болезни (травмы);
• Правильно ли с установленным диагнозом проводилось лечение больного;
• Если не установлен правильный диагноз, то не объясняется ли это какими - либо объективными обстоятельствами, затрудняющими решения и действия врача. На практике таковыми бывают: необычность заболевания, сложность его диагностики, запоздалое обращение за медицинской помощью и т. д.
• Каковы основные причины наступления вредных последствий. Находятся ли они в прямой причинной связи с недостатками и ошибками, допущенными в диагностике и лечении, или должны были неминуемо наступить в связи с тяжестью заболевания или полученных травм;
• Если вред здоровью или смерть больного наступили из- за тяжести заболевания (травмы), так и дефектов лечения, возникает вопрос: можно ли было предотвратить их при правильно проведенном лечении.

Таким образом, можно сказать, что только при  установлении четкой причинной связи  между деяниями лица, занимающегося  частной медицинской практикой  или фармацевтической деятельностью, и вредными последствиями, наступившими у пациента, можно говорить о наличии  состава преступления. Разумеется сделать  вывод о правильности лечения, постановки диагноза, возможности предотвратить  заболевание юристу очень сложно, поэтому следует назначать судебно- медицинскую экспертизу, которая  и должна устанавливать причинно -следственную связь. Другой проблемой является установление причинно - следственной связи между действиями лица, занимающегося народной медициной (которая, практически, может рассматриваться как вид частной медицинской практики) и наступившими вредными последствиями, так как методы оздоровления, профилактики, диагностики и лечения, основанные на опыте многих поколений людей, утвердившиеся в народных традициях не зарегистрированы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, что создает особые трудности: зачастую практически невозможно определить влияние лечения с помощью методов народной медицины на человека с помощью науки, так как значительная часть лечения находится за пределами понимания научными методами. Именно поэтому затруднена работа судебно-медицинской экспертизы. Пожалуй, что можно сказать точно, так это то, что методы народной медицины оказывают в большинстве случаев сильное психологическое влияние, особенно на детей. А ведь зафиксированные во врачебном порядке стрессовые состояния, а также иные явные ухудшения психического состояния человека уже сами по себе составляют вредные последствия, достаточные для привлечения лица, занимающегося народной медициной, к ответственности.  
Каких либо факультативных признаков объективной стороны в указанной норме (место, время, способ совершения) не выделяется.

ГЛАВА 4

Субъектом данного  преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 летнего возраста, осуществлявшее незаконную частную  медицинскую практику и фармацевтическую деятельность в качестве предпринимательской  деятельности без лицензии. Необходимо также четко представлять себе, кто  будет являться субъектом преступления, когда незаконная частная медицинская  практика и фармацевтическая деятельность осуществляется:

• а) юридическим лицом;
• б) индивидуальным предпринимателем, использующим труд наемных работников;
• в) физическим лицом, не имеющим статуса предпринимателя.

 
Полагаем, что в первом случае исполнителем данного преступления должен признаваться работник (сотрудник) или лицо, оказывающее  услуги на иных условиях, чем трудовые отношения, в результате действий (бездействия) которого был причинен вред здоровью пациента либо смерть по неосторожности. Организаторами данного преступления будут являться лица фактически создавшие данное юридическое лицо, которые руководили и контролировали его деятельность. К пособникам в данном преступлении можно отнести персонал юридического лица, который оказывал незаконную медицинскую помощь, зная, что такая деятельность незаконна.  
Следовало, скорее всего , ввести квалифицирующий признак данного преступления как совершенного группой лиц, так как хорошо отлаженная система незаконного занятия медицинской частной практикой и фармацевтической деятельностью представляет большую общественную опасность, так как имеет большую производительную способность (позволяет лечить большее количество людей за более короткое время). Преступление совершается с прямым умыслом. Лицо осознает, что для занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью необходимо получение лицензии, а также общественную опасность своих действий, но не желает наступления вредных последствий. Вред же причиняется по неосторожности, которая может быть выражена в виде легкомыслия или небрежности. В целом данное преступление признается умышленным.  
Наказание по данной статье не представляет особого интереса, но, следует отметить, что оно (в части 2 ст. 235), например, выше (до 5 лет лишения свободы), чем предусмотренное частью 1 ст. 109 за неосторожное причинение смерти (до 3 лет лишения свободы).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Данный состав не является настолько распространенным в повседневной жизни, как разбой или кража, но тем не менее установление УК РФ ответственности за осуществление незаконной частной медицинской практики и фармацевтической деятельности является более чем обоснованным, так как настоящее преступление не столь заметно для потерпевшего, а ущерб от него неоценим, ведь здоровье человека (как одно из фундаментальных прав) является высшей ценностью в Российской Федерации, кроме того данное преступление посягает на здоровье далеко не единственного человека. Редкость данного преступления обусловлена также проблемами установления причинно-следственной связи между деянием субъекта и наступившими вредными последствиями, так как юристу зачастую невозможно проследить ее в силу недостаточности медицинских знаний, а эксперт сталкивается с проблемой объема влияния на человека такого незаконного лечения, определенные проблемы возникают и при наличии косвенного влияния на здоровье человека (в виде неправильно поставленного диагноза), что увлекает эксперта в область оценочных категорий.  
В сравнении с УК РСФСР 1960 года нынешний УК РФ в части незаконного занятия частной медицинской практикой и фармацевтической деятельностью приобрел ряд положительных черт, но вместе с тем и кое-что упустил. Несомненно, изменение состава с формального на материальный восстановило справедливость - теперь наказание соответствует преступлению, можно также сказать, что удачным является новое название и формулировка статьи - незаконное врачевание было более расплывчатым понятием. К сожалению, до сих пор не принят новый Кодекс об административных правонарушениях, что создает большой пробел в законодательстве - для данного состава не предусматривается административной преюдиции (при отсутствии преступных последствий). Кроме того остается спорным вопрос о принадлежности занятия народной медициной к частной медицинской практике. Основы трактуют ее как вид частной медицинской практики, а УК РФ не упоминает про народную медицину, да и если исходить из того, что сфера действия статьи 235 распространяется и на незаконное занятие народной медициной, то следовало бы, по крайней мере, снизить наказание из-за меньшей общественной опасности.