Понятие и сущность смежных прав

Во втором случае, напротив, национальная принадлежность изготовителя фонограммы не имеет значения. Важно только, где фонограмма обнародована или где ее экземпляры впервые публично распространялись. В зависимости от того, произошло это в России или за ее пределами, исключительное право на фонограмму действует или не действует на территории Российской Федерации. Поскольку в нормах ГК, посвященных праву на фонограмму, нет специального определения обнародования фонограммы, следует использовать по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК) определение, содержащееся в главе об авторском праве. Поэтому согласно пункту 1 статьи 1268 ГК обнародованием фонограммы следует считать действие, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения любым способом. Это означает, что фонограмма будет признаваться обнародованной и в том случае, когда она лишь публично исполнена, но ее экземпляры не распространялись. Если же лишь распространяются экземпляры фонограммы, то такое распространение должно иметь характер публичности, что означает, в частности, необходимость обеспечить распространение такого количества экземпляров фонограммы, чтобы можно было удовлетворить разумные потребности публики. Поэтому распространение фонограммы впервые лишь в единичных экземплярах не может признаваться достаточным для того, чтобы считать его первым публичным распространением фонограммы.

По сравнению с Законом об авторском праве в ГК круг отношений, для которых исключительное право на фонограмму признается по российскому праву (п. 2 ст. 1324 ГК), стал значительно шире, поскольку указанный Закон говорил не об обнародовании, а лишь об «опубликовании» фонограммы, сводя возможные формы ее использования к выпуску в обращение экземпляров фонограммы (абз. 13 ст. 4 и подп. 2 п. 2 ст. 35).

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму и комплекс неимущественных прав: право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право на обнародование фонограммы (п. 1 ст. 1323 ГК). Наделение изготовителя фонограммы неимущественными правами - одно из нововведений Кодекса: ранее российское законодательство предоставляло изготовителю фонограммы лишь исключительные права на использование фонограммы.

Указанные неимущественные права сходны с личными неимущественными правами автора и исполнителя, но уже их по объему правомочий. Так, если право автора или исполнителя на имя включает возможность требовать указания своего имени при любом использовании произведения или исполнения, то аналогичное право изготовителя фонограммы касается только указания его имени или наименования на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке. Поэтому, например, при публичном исполнении фонограммы и в других случаях использования фонограммы указывать имя (наименование) изготовителя фонограммы не требуется. Автор имеет право на неприкосновенность произведения, и он может, основываясь на этом праве, запрещать любые изменения произведения, а изготовитель фонограммы может запрещать только такие изменения фонограммы, которые могут быть охарактеризованы как ее искажение. У права изготовителя фонограммы на ее обнародование существенных различий с аналогичным правом автора нет.

Пункт 3 статьи 1323 ГК устанавливает, что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Даже если запись фонограммы осуществит сам автор записанного произведения или его исполнитель, то наряду со своими правами автора или исполнителя он приобретет и не охватываемые ими права на фонограмму. С другой стороны, переход или прекращение авторских прав и прав исполнителя на записанное произведение не влияют на действительность прав изготовителя фонограммы. Так, если произведение переходит в общественное достояние, то это не значит, что и права на фонограмму прекращаются и она может использоваться свободно. Но осуществлять свои права изготовитель фонограммы должен с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Изготовитель фонограммы, на которую записано исполнение определенного произведения, может запретить любому лицу ее использование, но не может ее использовать самостоятельно, без согласия автора и исполнителей (или их правопреемников). Таким образом, права изготовителя фонограммы, будучи независимыми от прав авторов и исполнителей, тем не менее ограничены правами этих лиц. Ограничения же эти касаются главным образом исключительного права на фонограмму.

Перечень способов использования фонограммы, содержащийся в п. 2 ст. 1324 ГК, расширен по сравнению с тем, который был закреплен ранее в Законе об авторском праве (в ст. 38). В Гражданском кодексе появилось указание на такие способы использования фонограммы, как ее исполнение, передача в эфир, передача по кабелю и прокат фонограммы. В действительности, однако, реального расширения исключительного права изготовителя фонограммы в данном случае не произошло - была лишь исправлена одна из ошибок прежнего Закона. Дело в том, что исполнение фонограммы, ее передача в эфир и по кабелю упоминались в этом Законе, но не в статье, посвященной правам на фонограмму (п. 2 ст. 38), а в перечне случаев свободного использования фонограммы (п. 1 ст. 39). Такое использование разрешалось при условии выплаты вознаграждения, да еще давалось дополнительное уточнение: «в изъятие из положений статей 37 и 38». Из этого следовало, что в указанных случаях свободного использования фонограммы также наличествуют определенные права ее изготовителя, но лишь ограниченные до права получить вознаграждение за соответствующее использование фонограммы. На практике в отсутствие в законе прямого указания на то, что у изготовителя фонограммы есть соответствующие права, оснований осуществлять подобные выплаты не было. Теперь благодаря подробным нормам ГК (подп. 1 - 3 п. 2 ст. 1324) этот недостаток прежнего законодательства устранен[23]. Что же касается появления в указанном перечне способов использования фонограммы проката оригиналов и экземпляров фонограммы, то и в этом случае расширения прав изготовителя фонограммы не произошло: право на такой прокат охватывалось правами этого лица и ранее, но в рамках права на распространение (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве), а не указывалось в качестве отдельного способа использования фонограммы. В то же время выделение теперь проката в указанном списке в качестве самостоятельного способа использования фонограммы означает, что в случае заключения лицензионного договора ее прокат нужно указывать в договоре специально, иначе право на такое использование фонограммы не будет считаться предоставленным лицензиату.

Исключительное право изготовителя фонограммы охватывает в том числе использование и части фонограммы, поскольку согласно ст. 1305 ГК экземпляром фонограммы признается копия фонограммы даже в том случае, когда она включает только часть звуков, зафиксированных в фонограмме. Конечно, эта часть должна сохранять определенные отличительные признаки конкретной фонограммы, с тем чтобы ее можно было опознать именно как часть определенной фонограммы.

Рассматривая способы использования фонограммы, указанные в ст. 1324 ГК, нужно иметь в виду, что все они предполагают публичное использование фонограммы. Личное использование фонограммы (включая ее использование в кругу семьи) не требует согласия правообладателя. Круг семьи следует понимать расширительно - не только как круг ближайших родственников лица, использующего фонограмму, но в целом как постоянный круг общения соответствующего лица. Поэтому прослушивание фонограммы в компании друзей, коллег и т.д. не должно признаваться публичным. Напротив, для того, чтобы использование фонограммы было признано публичным, не требуется фактическое доведение фонограммы до сведения конкретных членов общества, достаточно создания для них возможности получить такой доступ к прослушиванию фонограммы, которым они могут воспользоваться, а могут и не воспользоваться. Так, например, право изготовителя фонограммы будет нарушено даже в том случае, если сообщенная в эфир фонограмма в действительности не была воспринята ни одним человеком.

Исключением из указанного принципа публичности использования является лишь воспроизведение фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК): само по себе оно может находиться в рамках личной сферы пользователя (возможно, он и не планирует последующего публичного использования изготовленных экземпляров фонограммы), но несмотря на это будет требовать согласия правообладателя. Это сделано в целях предоставления изготовителю фонограммы дополнительных средств пресечения нарушений его прав еще на стадии подготовки к доведению до сведения общества.

На первый взгляд похожая ситуация складывается и с переработкой фонограммы (подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК). В действительности же выделение переработки как самостоятельного способа использования фонограммы имеет в виду не столько запрет изменения фонограммы без согласия правообладателя, сколько возможность распространения прав изготовителя фонограммы на переработанные варианты фонограммы. До тех пор пока переработанная фонограмма не выходит из сферы личного использования, изготовитель фонограммы не имеет оснований запрещать использование переработанного варианта (например, урезанной версии) фонограммы, если в остальном все условия использования фонограммы соблюдены.

Применительно к способам использования фонограммы, в отличие от норм авторского права (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК), здесь не указан такой вид переработки, как перевод. Это не случайно, поскольку фонограмма - это лишь фиксация иных объектов, которые уже, в свою очередь, могут быть выражены на определенном языке. Понятие языка к самой фонограмме неприменимо, тогда как, например, песня, содержащаяся в фонограмме, может быть написана на определенном языке; эта песня (но не фонограмма) и может быть переведена, но в этом случае такой перевод будет подпадать уже под действие норм авторского права[24].

В случаях, когда переработка фонограммы осуществлялась правомерно, лицо, выполнившее такую переработку, приобретает самостоятельное право на созданную в результате переработки новую фонограмму. Это важно учитывать при заключении лицензионного договора, поскольку предоставление лицензиату права осуществить переработку фонограммы будет означать, что переработанная фонограмма уже выйдет из-под контроля изготовителя первоначальной фонограммы.

Важным нововведением в части четвертой ГК является исключение из понятия воспроизведения так называемых временных и технологических записей, осуществляемых соответствующим устройством в процессе нормального использования фонограммы. Это позволяет пользователю фонограммы не беспокоиться о том, соответствует ли технологический процесс использования фонограммы в части возможного создания копий (как необходимой части этого процесса) условиям, установленным изготовителем фонограммы, поскольку все технологическое копирование фонограммы выводится законом из-под контроля правообладателя[25].

Особо стоит остановиться на таком способе использования фонограммы, как ее доведение до всеобщего сведения (подп. 4 п. 2 ст. 1324 ГК). Эта формулировка, изначально появившаяся в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам[26], составлялась в расчете на использование фонограммы прежде всего в Интернете, в связи с чем она оказывается неприменимой в отношении небольших локальных сетей. Указание на «любое место» и «любое время» следует толковать ограничительно - имеется в виду, конечно, не вообще любое место на планете (включая те, где существующие средства связи недоступны) и любое время, а возможность выбора пользователем времени и места в пределах, технически и организационно доступных ему. Так, например, конкретный интернет-сайт, на котором размещены фонограммы, может быть доступен не круглосуточно, а только в определенные часы, по техническим причинам к нему одновременно может получать доступ ограниченное количество пользователей Интернета и т.д. Все это тем не менее не означает, что в данном случае такое использование фонограммы не должно рассматриваться как «доведение до всеобщего сведения». Главное, чтобы в пределах выделенного времени пользователь сам имел возможность решить, когда получить доступ к той или иной фонограмме.

Формулировка этого способа использования фонограммы содержит также указание на активные действия лица, размещающего фонограмму в сети: «доведение до всеобщего сведения». Это выражение не вполне отражает специфику отношений в Интернете, учитывая, что в большинстве случаев активные действия совершает не это лицо, а пользователь Интернета, копирующий фонограмму. Остается нерешенным вопрос: будет ли признаваться «доведением фонограммы до всеобщего сведения», например, открытие определенному кругу пользователей доступа к ftp-серверу? По какому пути пойдет судебная практика, покажет будущее, но данная формулировка Кодекса, на данном этапе по необходимости перенесенная в него из международного договора, очевидно, потребует дальнейшей доработки[27].

Права изготовителя фонограммы, в том числе исключительное право, всегда являются первоначальными, даже если запись фактически осуществлена другим лицом. В этом отношении подход законодателя к правам на фонограмму принципиально отличается от подхода к возникновению исключительного права на объекты, создаваемые творческим трудом: согласно п. 3 ст. 1228 ГК исключительное право на них первоначально возникает у автора и только потом может переходить к заказчику и другим лицам.

Кодекс закрепляет презумпцию принадлежности статуса изготовителя фонограммы лицу, имя или наименование которого указано на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке (ст. 1322 ГК). Поэтому лицо, желающее использовать фонограмму, в первую очередь должно обратиться к указанному субъекту. В то же время в силу этой презумпции оно может полагаться на условия использования фонограммы, изложенные на экземпляре фонограммы и (или) упаковке, поскольку может исходить из того, что эти условия определены изготовителем фонограммы. Однако эта презумпция является опровержимой: заинтересованное лицо может доказывать, что именно оно является изготовителем фонограммы, а пользователь фонограммы, действовавший в соответствии с условиями, изложенными на экземпляре фонограммы или упаковке, может нести ответственность, если доказано, что он знал или должен был знать, что лицо, указанное на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке, в действительности не являлось обладателем прав на фонограмму и не могло определять условия ее использования.

Если исключительное право на фонограмму принадлежит нескольким лицам совместно, то распоряжение таким правом осуществляется этими лицами совместно. При этом каждое из них может самостоятельно использовать фонограмму, если только договором между ними не определено иное. Договор между правообладателями может определить и порядок и условия распределения доходов от использования фонограммы и распоряжения правом на нее; если правообладатели не договорятся об этом, то такие доходы должны распределяться поровну.