Правовое регулирование как элемент системы риск-менеджмента

     правовое  регулирование как  элемент системы  риск-менеджмента

     Основы  управления рисками  в праве

     В условиях современного развития коммерческого  оборота для успешного  выполнения задач, которые  ставятся перед юристами, во многих случаях  одних лишь юридических  познаний уже недостаточно. Доступность компьютерных баз данных снижает такую традиционную для бизнеса ценность практикующего юриста, как знание позитивного права. Что написано в законе, при известной настойчивости, может самостоятельно узнать каждый. Разумеется, специальные познания и навыки необходимы для заполнения брешей (к счастью для юристов - многочисленных), которые оставляет законодатель. Для восполнения нормативных пробелов читатель в силу особенностей построения кодификации в России (от общего к специальному, и наоборот) должен оперировать многими профессиональными терминами (владение, ответственность и т.п.).

     Одной из смежных дисциплин, способной  обогатить юридическую деятельность, является экономика, в особенности  та ее часть, которая в рамках теории экономики и права исследует механизмы возникновения различных правил поведения (институтов), предлагает объяснения эффективности применения права.

     В данной работе, помимо познавательного  материала, содержатся некоторые практические рекомендации, которые, с учетом экономических теорий, могут быть использованы, например, при согласовании юристами договорных условий, выборе судом одной из конкурирующих норм, в иных ситуациях правовой работы.

     Пересечение между многими экономическими и  юридическими явлениями проявляется в институтах, т.е. определенных моделях поведения, которые могут получать, а могут и не получать поддержку со стороны государства. Ключевым элементом любого института, как будет показано далее, является категория риска.

     Связь(и) между экономическими и правовыми институтами или между различными правовыми институтами предлагается устанавливать с учетом методологии, используемой в менеджменте и известной как "управление рисками". Многие направления менеджмента, в том числе и управление рисками, имеют универсальное значение для различных видов человеческой деятельности, поскольку устанавливают общие подходы целенаправленного воздействия на определенное явление с целью достижения искомого результата (управление временем, управление изменениями, управление затратами и др.).

     Однако  применение управленческой теории для  правовых явлений имеет свои особенности. Управление рисками в экономических  и особенно в правовых моделях  поведения человека (институтах) должно осуществляться в соответствии с  определенными правилами - формулируемыми в работе признаками справедливости. Критерий справедливости, при всей спорности его понимания в различных политических и социальных условиях, и в настоящее время является, по мнению Конституционного Суда РФ, общеправовым <1>.

     --------------------------------

     <1> Постановление Конституционного  Суда РФ от 25 марта 2008 г. N 6-П  .

     Признак справедливости, в свою очередь, выводится в работе исходя из того, кто из сторон соответствующих отношений в большей степени контролирует развитие рисковой ситуации и, следовательно, кто имеет больше возможности влиять на проявление негативных факторов. Такой подход в определении признака справедливости базируется на экономической теории и при анализе правовых норм находит многочисленные подтверждения как в отечественном праве, так и в зарубежном, как в современном, так и в действовавшем ранее.

     Фактор  контроля может являться ключевым при решении вопроса о справедливом перераспределении риска возникновения неблагоприятных экономических последствий, а также бремени расходов по их предотвращению.

     В работе приводятся основные условия, позволяющие  определить степень (силу) контроля, а следовательно, ответить на вопрос о том, на какую из сторон взаимодействия было бы справедливо возложить бремя неблагоприятного исхода рисковой ситуации.

     Способы влияния на проявление риска (управления рисками) классифицируются на две группы - общие и специальные. Первая группа включает в себя способы, используемые в большинстве (если не во всех) видах деятельности (получение дополнительной информации, согласование интересов, создание резервных фондов и т.п.). Во вторую группу помещаются способы, характерные для отдельных видов деятельности (страхование гражданской ответственности, рейтинги и др.).

     Экономический интерес наиболее очевидно проявляется  в предпринимательской деятельности. Она же признана и наиболее рисковой экономической деятельностью. Поэтому многие иллюстрации, используемые в теории экономики и права, почерпнуты из предпринимательства. Думаю, не требует дополнительных доказательств то, что предприниматель избирает те модели экономического поведения, которые, по его субъективному мнению, способствуют достижению цели извлечения прибыли независимо от того, закреплены эти модели в законе или нет. Экономическая выгода, являясь основным ориентиром для выбора предпринимателя, выводится из разницы поступающего дохода и соответствующих ему затрат. Если соблюдение закона экономически невыгодно (неоправданно затратно), то закрепленные в нем модели поведения предпринимателем избираться не будут. Закономерности экономического поведения человека по выбору и соблюдению им тех или иных моделей поведения, включая законодательные, в основном и исследуются теорией права и экономики.

     Зарождение  экономического направления в юриспруденции  связывается с именами в основном немецких юристов, исследовавших влияние экономики на право и обращавших внимание (в сравнении с другими регуляторами поведения) "не только на главенствующую, но и определяющую роль экономических условий в процессе образования и развития права" <2>. "Законодательная власть не создает закона, - она лишь открывает и формулирует его" <3>.

     --------------------------------

     <2> Гамбаров Ю.С. Гражданское право.  Общая часть / Под ред. и с  предисловием В.А. Томсинова // Серия "Русское юридическое  наследие". М., 2003. С. 162 - 163.

     <3> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. М., 1958. С. 285.

     Эти взгляды получили дальнейшее развитие, но уже прикладное, трансформировавшись  в комментируемую теорию на другом континенте - в США <4>, а затем  обновленные были поддержаны европейскими экспертами. В России работы по этой теме также встречаются, однако содержание их иное: не подвергая сомнению важность экономических исследований для права, отечественные специалисты обычно либо излагают результаты зарубежных исследований <5>, или концентрируются на основных положениях теории макроэкономики <6>. Кроме того, немалое внимание отечественной юриспруденции, впитавшей в себя в этой части политизированные традиции советской школы, по-прежнему уделено разрешению общего вопроса о взаимовлиянии права и экономики, об их месте в "базисе" и в "надстройке" <7>, о соотношении публичного и частного методов регулирования экономических отношений <8>. Следует, однако, отметить, что в российской юридической литературе рядом ученых признавалось значение риска как системообразующего элемента права независимо от того, содержится ли прямое упоминание о риске в соответствующей норме или нет: риск всегда подразумевается <9>. Работы же, посвященные более детальному юридическому анализу экономических рисков как одному из ключевых элементов экономической деятельности, их влиянию на практическую деятельность юриста, немногочисленны

     КонсультантПлюс: примечание.

     Статья  А.Ю. Бушева "Об управлении рисками  на рынке ценных бумаг" включена в информационный банк согласно публикации - "Банковское право", 2005, N 6; "Налоги" (газета), 2006, N 15.

     <10> Архипов Д.А. Распределение риска  в договорных обязательствах  с участием предпринимателей // Журнал  российского права. 2005. N 3; Бушев А.Ю.  К вопросу о правовой доктрине  рисков // Актуальные проблемы науки  и практики коммерческого права. Вып. 5. М., 2005; Бушев А.Ю. Об управлении рисками на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право. 2005. N 4; Ковалевский М.А. Правовое значение экономических рисков // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5. М., 2005.

     Зарубежная  же доктрина активнее прокладывает прикладные направления: сформировав некоторые  подходы по общим вопросам (надо отметить, не всегда единые), ученые применяют  их к различным правовым институтам, оценивая эффективность конкретных правовых норм экономическими средствами (договорное право <11>, право организаций <12>, судебных доказательств <13>, антимонопольное право и др. <14>). Можно в этом смысле говорить о предоставлении юридической науке и практике еще одного специального метода исследования - метода экономического анализа правовых институтов.