Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве

     Для понимания института обратной отсылки  наиболее интересным является пример, приведённый В. М. Корецким, который в последующем стал хрестоматийным.

     После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 году, возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилированным в момент смерти, то есть по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего, то есть по английскому праву.

     Термин  «обратная отсылка» («renvoi») ещё не был известен. Английский суд применил английское право и завещание было принято действительным⁷.

     Интересен также пример, приведённый Л. А. Лунцем в своей работе по международному частному праву в 1970 году⁸. В 1878 г. было рассмотрено наследственное дело. После смерти некоего Форго – поданного Баварии, внебрачного ребёнка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники.

     По  французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, иск баварских родственников должен быть удовлетворён. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае «отослала обратно» к французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

     Эти два дела в современной правовой доктрине признаются как основополагающие, послужившие началом возникновения такого правового института как обратная отсылка. Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

     Проблема  обратной отсылки – это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

      Так, если после смерти российского гражданина, проживающего последние несколько лет, например в Германии, возникли спорные наследственные отношения, ставшие предметом рассмотрения в российском суде, то суд, руководствуясь п.1 ст.169 Основ 1991 г. («Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства») должен будет выбрать немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Однако п.1 ст.25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям право государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерти. Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

      Российская  коллизионная норма отослала к немецкому  праву, суд применил его, так как оно должно применяться по германским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руководствуясь германской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка – это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

      Коллизии  коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности)⁹. Право двух государств претендует на применение.

      Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным.

      На  отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки. Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Например, у супругов – немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребёнок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут и по устной договорённости между родителями ребёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребёнка и об установлении места жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребёнок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ – «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок», - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы¹⁰. 23 Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства. Ребёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право.

     Российская  коллизионная  норма   отослала  к  немецкому праву (отсылка ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил  бы алжирское право.

     Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства. Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет.

     Закон о международном частном праве Польши признаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признаёт отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признаёт отсылку в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о международном частном праве Швейцарии и Австрии. В таких государствах как Бразилия, Греция, Египет законы целиком отвергают эту проблему. При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права.

     Существует  группа стран законы которых вообще не решают эту проблему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме. В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют её безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства.

     Большая часть государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения. Наиболее часто государства применяют обратную отсылку, тем самым, отказываясь от применения отсылки к 3-му государству следуя из соображения целесообразности. Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права.

     Обратная  отсылка – это юридико – техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

     Россия  является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет, что  если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст.2 Конвенции)¹¹.

     Неприменение  обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.

     В заключении вопроса отметим, что  правовая практика большинства государств, применяющих институт обратной отсылки придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Это объясняется господством в сфере этих отношений принципа “автономии воли”, когда стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон. 
 

     Классификация видов обратной отсылки  и отсылки к  праву третьего государства:

     1. Утвердительная обратная отсылка  (affirmative renvoi (remission and transmission) — предусматривающая  применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

     2. Негативная обратная отсылка  (negative renvoi) — отвергающая применение  обратной отсылки и отсылки  к праву третьего государства  в полном объеме.

     3. Обратная отсылка ограниченного  действия (limitative renvoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (lex personalis) физического лица в материальном смысле и сферы его применения.

     4. Исключительная обратная отсылка  (exceptive renvoi (only remission) — предусматривающая  применение однократной обратной  отсылки, т.е. отсылки к своему  собственному праву.

     Для реализации обратной отсылки и отсылки  к праву третьего государства рассматриваются юридически значимые нормы об особенностях юридико – технического обеспечения ее применения в процессе поиска применимою права для регулирования однородных частноправовых отношений с целью предотвращения использования обратной отсылки для создания возможности «обхода закона» в виде так называемых «ложных цепочек», позволяющих избрать «удобную юрисдикцию».

     Анализ  законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуется следующими способами:

     1) в виде простой (single renvoi);

     2) двухэтапным, т.е. собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства;