Формы, источники права

(Законы Ману, Русская правда) - это сборники  правовых обычаев. 

Природа правового  обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит  локальный характер, т.е. применяется  в рамках сравнительно небольших  общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным  и единообразным характером его  соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует  полагать, что правовые обычаи - архаичное  явление, потерявшее в настоящее  время всякое значение. Как свидетельствуют  новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с

собой ничего из имущества. 16 Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой  моральную норму, религиозное правило, нравы.

Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своей носит

консервативный  характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую  и религиозную нетерпимость, исторически  сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

   Государство  к различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает, другие  одобряет и развивает. Более  или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст. 134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением

сторон, а при  отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки".) . В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте 17. Вряд ли прав и С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая 18. Отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.

   Обычаи, противоречащие государственно  властвующей политике, общечеловеческой  морали, как правило, запрещаются  законом. Например, в Уголовном  кодексе России есть статьи, запрещающие  такие пережитки родового 

быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как известно, пока не совсем эффективная.

   Развитие  права России вряд ли должно  идти по пути официально-силового  исключения из системы источников  обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

   В международном  праве обычай представляет собой  не только форму выражения  традиционных норм, но и важный  способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся

областях межгосударственных отношений, которые требуют правового  регулирования. Он является современным  и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь  в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных

системах права 19. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

   Правовой  прецедент. Прецедентом является  такое поведение власти, которое  имело место хотя бы один  только раз, но может служить  примером для следующего поведения  этой власти. Иными словами, правовой  прецедент - это 

решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

   При прецедентной  форме права судебные (а иногда  и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные и

административные  органы должны применять право, а  не творить его 20. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее.

Без сомнения, в  ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при  каких условиях ее можно использовать в современной России.

   Результатом  правоприменительной деятельности  нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная  степень обобщенности и обязательности. Правоположения концентрированное  выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете, разумное использование правоположений обеспечивает

стабильность  правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике.

   Полагаем, что правоположения юридической  практики являются прецедентным  правом. Следует подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ форму прецедентного

права. Для этого  надо тщательно "выписать" пределы  их действия, условия (после надлежащей апробации) "перелива" в нормы  права 21.

   Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для

судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается

законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья  применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы"22. Был  период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как

дополнительная  аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора  или решения суда.

   В российском  государстве юридическая наука  имеет большое значение для  развития правовой практики, совершенствования  законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Но судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных

и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что  значение правовой доктрины как формального  источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет 23.

   Роль  правовой доктрины как жизненного  источника права проявляется  в том, что она создает понятия  и конструкции, которыми пользуется  правотворческий орган. Именно  юридическая наука вырабатывает  приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

   Договоры  нормативного содержания - это совместные  юридические акты, выражающие взаимное  изъявление воли правотворческих  органов, встречное принятие на  себя каждым из них юридических  обязанностей. Это такие

документы, в  которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение  в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.

   Для признания  договора источником права требуется,  чтобы он содержал юридические  нормы. Историческими примерами  договора нормативного содержания  в советском праве могут служить  Договор об образовании Закавказской советской республики (1922 г.) , Договор об образовании СССР (1922 г.) , Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации, 1992

г.) .

   В области  трудового права значительную  роль продолжают играть коллективные  договоры. Согласно ст. 7 Кодекса  законов о труде РФ, коллективный  договор правовой акт, регулирующий  трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками на предприятии, в учреждении, организации.

   Следует  подчеркнуть, что договорное право  - юридический фундамент динамичной  и расширяющейся системы свободного  предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации "О коллективных договорах и соглашениях" один из наиболее значимых актов, цельно регулирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.

   В качестве  основной формы права выступает  договор в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное между

государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования"24.

   Примером  международного правового договора  нового типа может служить принятый 12 сентября 1990 г.

Договор об окончательном  урегулировании в отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего 

Берлина".