Характеристика романо-германской правовой семьи

25. Характеристика романо-германской правовой  семьи. Первой  семьей, с

которой  мы  встречаемся  в  современном  мире,  является  романо-германская

правовая семья.

     Романо-германская правовая семья имеет длительную историю.  Она связана

с  правом Древнего  Рима,  но более чем  тысячелетняя  эволюция  значительно

отдалила  не только материальные и процессуальные  нормы этого права,  но  и

саму концепцию права и правовой нормы от того, что было  признано во времена

Августа и Юстиниана.  Романо-германские правовые системы  как бы  продолжают

римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его

копией. Последнее  тем более  верно,  что  многие  их  элементы  имеют  иные

источники, нежели римское право.

     В настоящее  время романо-германская  правовая семья рассеяна  по всему

свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась

на  всю  Латинскую  Америку,  значительную  часть  Африки,  страны  Ближнего

Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией,

частично  -- теми  возможностями,  которые  дала  для  рецепции  юридическая

техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке.

Широкое  распространение  данной  семьи  и  сама техника кодификации  мешают

увидеть  элементы  единства,  связывающего эти различные  правовые  системы,

которые  на  первый взгляд носят  сугубо национальный  характер  и полностью

отличны  одна  от  другой.  Последующие  части  книги, которые  мы  посвятим

англосаксонскому праву и социалистическому праву, помогут осознать единство,

которое  тем  не менее вопреки первому впечатлению  действительно существует

между  многочисленными  и  столь  различными   системами   романо-германской

правовой семьи.

     Как и в других  правовых семьях, это единство не исключает, разумеется,

известных различий. Возникает  вопрос, не следует ли  в этой связи  выделить

внутри романо-германской правовой семьи некоторые подгруппы:

     латинские,  германские  или скандинавские,  латиноамериканские правовые

системы  и  т.  д.  Этот  вопрос рассматривается  в  каждом  из  последующих

разделов, посвященных историческому формированию  романо-германской правовой

семьи  (что   необходимо  для  понимания   ее  современного  характера),  ее

структуре, наконец, системе ее источников и применяемых методов.

Раздел первый ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ

     26.  План.   Романо-германская   правовая   система  сформировалась   в

континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что

вследствие  экспансии   и  рецепции   многочисленные  неевропейские   страны

присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

     Датой,   когда    с   научной    точки   зрения    появилась    система

романо-германского права, считается XIII век.  До этого времени, вне всякого

сомнения, существовали элементы,  с помощью которых создавалась  система; но

тогда было еще рано говорить о системе  и, может быть, даже о праве. Поэтому

первым  периодом  можно считать  период,  предшествующий  XIII  веку,  когда

собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать  их и когда

не было  даже  какой-либо  системы.  Второй  период  начался  с  возрождения

изучения римского права в университетах -- с этого существеннейшего события,

значение  и  важность которого мы покажем позднее.  В  течение  пяти веков в

системе   господствовала   доктрина,   под   определяющим  влиянием  которой

эволюционировала  и  правовая практика  в различных  государствах.  Доктрина

подготовила  вместе  со школой естественного  права  наступление  следующего

периода,  в  котором  мы  находимся  и  в  настоящее  время,--  периода, где

преобладает законодательство. В  третьей главе  исследуется  распространение

романо-германской правовой системы вне Европы, на других континентах.

Глава I. ПЕРИОД ОБЫЧНОГО ПРАВА

     27. Закат идеи права. Что собой представляло  европейское право до XIII

века?  Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана

романо-германская правовая система, носили характер обычного права.  Римская

империя знала  блестящую  цивилизацию, и  римский гений  создал  юридическую

систему,  не  имеющую прецедентов  в  мире.  Мы  не  будем  описывать ни эту

систему, ни ее историю. В  рассматриваемый  период,  то есть в  начале  XIII

века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен  варварских

нашествий  римляне,  с  одной  стороны, и  варвары --  с другой,  продолжали

некоторый  период жить  каждые по своим законам.  После обращения варваров в

христианство образ жизни  населения  мало-помалу начал сближаться; произошло

их   частичное  слияние,  и  вместе   с  рождающимся  феодализмом  на  смену

примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

     Существуют  некоторые  документы, к которым  мы можем обратиться, чтобы

познакомиться как  с  состоянием  римского права, так  и с  состоянием права

варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции,  опубликованные

с  529  до 534  года, дополненные  серией Новелл)  на Востоке  и частично  в

Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове

представляют римское право. Начиная с VI века большинство  германских племен

уже имело  свои законы ("законы  варваров"). Процесс создания  этих  законов

продолжался  до  XII  века,  охватывая  различные нордические  и  славянские

племена.

     Эти  документы,  однако,  позволяют узнать очень  мало о праве, которое

применялось в Европе в XII веке. "Законы варваров" регулировали только самую

незначительную  часть  тех общественных  отношений,  которые  мы  считаем  в

настоящее  время  регулируемыми   правом.  Римские  компиляции,  даже  в  их

упрощенном  издании Алариха, очень  скоро оказались слишком  сложными. Право

ученых,  которое мы  находим  в  этих  компиляциях,  было  модифицировано  и

заменено  на  практике  вульгарным  правом, которое  и применялось спонтанно

населением. Никто  не стремился  письменно зафиксировать  нормы этого права,

которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 год) и в

Испании  (Фуэро  Июзго,  654--694   годы)  остготские  и  вестготские  вожди

попытались  составить единые своды норм, применявшихся  к  их подданным  как

германского, так и латинского  происхождения. Но эти попытки были сведены на

нет вследствие  нашествия ломбардцев в Италию (565  год) и арабов в  Испанию

(711 год). За исключением  этих попыток, власти не  пытались более письменно

зафиксировать существующее право;  они ограничивались вмешательством по тому

или  иному  конкретному вопросу,  главным образом в области публичного права

(капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.

     Для  чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел

от таких средств, как суждение  божье,  клятвы  сторон,  процедура очищения,

судебное испытание,  или  просто  от  произвола  местной  власти?  Для  чего

добиваться судебного решения, если никакая  власть, располагающая силой,  не

обязана  и  не  готова  предоставить эту  силу  в  распоряжение  выигравшего

процесс?  Во  мраке  позднего  средневековья  общество   вернулось  к  более

примитивному  состоянию.  Право еще существовало;  об этом  говорит  наличие

институтов, призванных создавать  право (рашимбурги у франков, скандинавские

лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но

господство права прекратилось.  Между  частными  лицами и  между социальными

группами  споры  разрешались  по  закону сильного или  произвольной  властью

вождя.  Несомненно, более  важное  значение, чем  право,  имел в  эту  эпоху

арбитраж, который стремился  не  столько  предоставить каждому то,  что  ему

принадлежит  по  справедливости,   сколько  сохранить  солидарность  группы,

обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить

мир  в  обществе.  Отброшен  сам  идеал  общества,  основанного   на  праве.

Христианское общество  основывалось скорее на идеях  братства и  милосердия.

Святой  Павел  в  своем  первом послании  коринфянам  рекомендовал  верующим

подчиниться  посредничеству  своих  пасторов или своих святых братьев,  а не

обращаться в суды. Святой Августин защищал  тот же тезис. Немецкая пословица

XVI   века  гласит:   "Юристы  --   плохие  христиане";  хотя  ее  применяли

преимущественно  к  романистам, поговорка  тем не  менее  относится ко  всем

юристам: само право считалось плохой вещью.

     28. Возрождение идеи права. Создание романо-германской  правовой  семьи

связано  с  возрождением,  которое произошло  в XIII и XIII  веках на западе

Европы.  Это возрождение  проявилось  во  всех планах; одним  из его  важных

аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость

права;  оно начало  понимать, что  только право  может  обеспечить порядок и

безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы  для

прогресса. Идеал  христианского  общества, основанного  на  милосердии,  был

отброшен, равно как и  идея  создания на  Земле града  божьего. Сама церковь

стала более  отчетливо  различать религиозное общество верующих  и  светское

общество,  суд совести  и  правосудие и  создала  в  эту эпоху  каноническое

частное  право.  В  XIII веке  уже перестали  смешивать  религию  и мораль с

гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная

роль  и  автономия,  которые отныне стали характерными для  западных  образа

мысли и цивилизации.

     Идея, что  общество  должно  управляться  правом  и  подчиняться нормам

разума,  не была  совершенно новой.  В отношениях между частными  лицами она

допускалась  римлянами. Но возврат к этой идее в XII  веке --  революционный

шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны

на праве и  чтобы был положен конец режиму анархии  и произвола, царившему в

течение веков.  Они  хотели  нового права,  основанного  на  справедливости,

постигнуть которую позволяет разум;  они одновременно  осуждали  произвол  и

отвергали  обращение в  гражданских  отношениях  к  сверхъестественному. Это

движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение

за замену личной власти демократией  или движение XX века, которое стремится

заменить   анархию   капиталистического  строя   марксистской   общественной

организацией.  Гражданское  общество  должно основываться  на  праве:  право

должно обеспечить  в гражданском  обществе  порядок  и  прогресс.  Эти  идеи

становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках  и будут там

безраздельно царить вплоть до наших дней.

     Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим

образом  не   является  результатом   утверждения  политической  власти  или

централизации,  осуществленной  королевской властью.  Этим романо-германская

правовая система отличается от  английского права, где развитие общего права

было  связано  с  усилением  королевской  власти и с  существованием  сильно

централизованных  королевских  судов.  На   Европейском  континенте   ничего

подобного  не   наблюдалось.  Система  романо-германского  права,  напротив,

утверждается  в эпоху, когда Европа не  только не составляет единого целого,

но  сама  идея  такого  рода  кажется  несбыточной.  В эту  эпоху становится

очевидным, что усилия папства или империи  не  приведут  к  восстановлению в

политическом  плане  единства  Римской империи.  Система  романо-германского

права никогда не основывалась  ни на чем ином,  кроме общности культуры. Она

возникла  и продолжала  существовать  независимо  от каких-либо политических

целей; это важно подчеркнуть.

     Основным    источником,    откуда    распространились    новые    идеи,

благоприятствуя  тем самым  возрождению  права, стали  возникшие в  Западной

Европе очаги  культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из

которых первым и наиболее  известным был  Болонский  университет  в  Италии.

Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в

течение  веков выработали право ученых, ставшее,  несмотря  на границы между

государствами,   общим  для   всей   Европы.  Мы   исследуем   в  дальнейшем

применявшееся судами  вульгарное право, которое  менялось  от государства  к

государству и от  района к  району, и  увидим,  как оно в  той или иной мере

подверглось влиянию права ученых, преподававшегося в университетах.

Отдел I. Общее право университетов

     29.  Право  --  модель   социальной  организации.  В  университетах  не

преподавали  "практическое право". Университетский  профессор  учил  методу,

позволявшему создавать  самые справедливые по содержанию  нормы, более всего

соответствующие морали и благоприятствующие  нормальной  жизни общества.  Он

видел свою роль не в том,  чтобы описывать  существующую практику или давать

практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

     В   университетах   право   рассматривалось   как   модель   социальной

организации. Его изучение не было акцентировано  на судебном разбирательстве

или исполнении  вынесенных решений: оно оставляло в  стороне  процессуальные

процедуры,  доказательства,   способы  исполнения,  отдавая   их  на   откуп

административной регламентации  и  практическим  установкам. Университетская

наука обращена к праву в его  связи с философией, теологией и  религией, она

указывает  судьям, как  решать дела на  основе  справедливости, предписывает

правила,  которым добропорядочные люди должны  следовать в своем  социальном

поведении. Право,  как и мораль,--  это должное (то, что нужно делать), а не

сущее  (то, что практически  происходит).  Возможно ли преподавание  морали,

ограниченное  описанием того, что человек обычно делает, без указания на то,

как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права.

     Можно ли было вообще  вести  в средние века такое  преподавание  права,

которое базировалось бы  на том, что мы сегодня  называем позитивным правом?

Ведь  в  большинстве  стран  оно  находилось  в хаотическом,  неопределенном

состоянии,  было  чрезвычайно  раздробленным,  иногда варварским.  Италия  и

Франция,  где   появились  новые  формы  изучения  права,  не  имели  своего

национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного

суверена,  продолжал  господствовать  феодальный режим.  Такое  же положение

имело  место  в  Испании и  Португалии, где короли  лишь возглавляли  всегда

непрочные союзы, направленные  против мусульман. В  Англии общее право в  то

время  еще  только начало складываться  и наступать  на местные обычаи.  Под

угрозой  остаться местными  школами  процессуального права,  не имеющими  ни

авторитета, ни престижа, ни средств,  университеты  должны были  преподавать

что-то иное, нежели  местное право. Более того, именно чтобы  подняться  над

этим местным  правом,  выйти  за рамки  отсталого  позитивного права, и были

возрождены исследования римского права.  Ни  один европейский университет не

мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное

или  региональное) право,  так как  в глазах университета  оно  не  выражало

справедливости и, следовательно, не было правом.

     30.  Престиж  римского  права. В  противовес разнобою и  несовершенству

местных обычаев  существовало  право,  пригодное  для изучения и восхищавшее

всех -- и профессоров, и студентов.  Это было римское право. В то же время с

этим правом  легко  было  ознакомиться: кодификации  Юстиниана излагали  его

нормы  на языке, который  церковь сохранила и упростила, на  языке,  которым

пользовались все канцлерства  и  все ученые,-- на латыни. Римское право было

правом   блестящей  цивилизации,  простиравшейся  от  Средиземного  моря  до

Северного, от  Византии до Бретани, вызывавшей в душе  современников похожее

на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

     Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой

канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления,

длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим

миром, было плодом цивилизации, которая  не  знала Христа, что оно связано с

философией,  противоречащей  взглядам   Евангелия,  святых  отцов  церкви  и

христианства.

     Построить общество на основе римского права, принять его за  образец --

не было  ли  это нарушением божественного закона, поисками справедливости за

счет и в ущерб милосердию?

     Фома  Аквинский  в  начале XIII века  положил  конец  этой критике. Его

труды,  использующие  труды  Аристотеля и показывающие,  что  дохристианская

философия,  основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала

божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.

     Творчество Фомы  Аквинского знаменовало  окончательный  отказ от всяких

попыток   построить  гражданское   общество   по   апостолическому  образцу,

основанному  на милосердии.  С  трудами Фомы  Аквинского  исчезло  последнее

препятствие на пути возрождения изучения римского права.

     31. Преподавание  национального  права. Основой преподавания  права  во

всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним

каноническое  право.  И  лишь значительно  позднее  в  университетах  начали

преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале  с 1620

года,  кафедра французского права  была создана  в Сорбонне в  Париже в 1679

году.  Но  в  большинстве  стран национальное  право  начали  преподавать  в

университетах  лишь  в  XVIII  веке:  в  1707  году--в  Виттенберге,  первом

университете, где преподавалось немецкое право; в 1741 году -- в  Испании; в

1758 году-- в Оксфорде и  в 1800 году-- в Кембридже в Англии; в 1772 году --

в  Португалии. До XIX  века и  до периода  национальных  кодификаций римское

право преподавалось во всех университетах, и  его изучение составляло основу

образования;  преподавание  же   национального  права  имело  второстепенное

значение. Нужно ясно отдавать  себе отчет во  всех этих  фактах, в бесспорно

первостепенном значении  изучения римского  права  во  всех университетах  в

течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел

по своему  значению за рамки Болонского  университета, с одной стороны, и за

пределы XII и XIII веков -- с другой.

     32.  Модернизация  пандектного  права.  Преподавание  римского  права в

университетах претерпело определенную  эволюцию; ряд школ,  каждая со своими

задачами  и своими собственными методами, сменяли  друг друга. Первая из них

--  школа глоссаторов -- стремилась  установить первоначальный смысл римских

законов.  Многие разделы кодификации  Юстиниана были  к тому времени забыты,

поскольку  они  говорили  или  об  уже   исчезнувших  отношениях  (например,

рабстве),  или   об   отношениях,   регламентацию  которых  взяло   на  себя

каноническое право  церкви (браке, завещании).  Итогом работы представителей

этой  школы  явился в XIII веке  обобщающий труд Аккурсия, в  который  вошло

около 96 тысяч глосс.  Со  школой постглоссаторов в  XIV веке связана  новая

тенденция. Эта  школа провела совершенно другую работу:  римское право  было

очищено  и подвергнуто  переработке. Таким образом оно было подготовлено для

совершенно  нового   дальнейшего  развития  (торговое  право,  международное

частное  право) и в то  же время систематизировано и приведено в  состояние,

резко контрастирующее с  хаосом  дигест и с  казуистическим  и  эмпирическим

духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать

римское право,  приспособить его решения  к новым условиям. В XIV и XV веках

под  названием  "usus  modernus  Pandectarum"  в  университетах  преподается

римское право,  сильно видоизмененное под  влиянием  канонического права.  В

соответствии  со  схоластическим  методом  при   решении  различных  проблем

делались  ссылки на мнения  Бартола, Бальда, Азо и  других  постглоссаторов;

существенное  место  занимали  также  попытки  опереться  на  "общее  мнение

сведущих" (communis opinio doctrum).

     33.  Общее  право  Европы  и  английское общее  право.  Описанная  выше

эволюция помогает понять, что  же такое романо-германская правовая  система.

Эта  система --  величественное здание,  воздвигнутое европейской  наукой,--

стремится  показать  юристам  цели   их  деятельности,   словарь  и  методы,

ориентировать  их в поисках справедливых решений. Это творение университетов

нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся

сюда школы стремились найти, опираясь на римские  тексты, самые справедливые

нормы,  правила,  соответствующие   такому  общественному  порядку,  который

отвечает  самой  природе вещей. Университеты  не  претендовали  на  создание

позитивного  права,  они не были уполномочены  устанавливать нормы,  которые

судьи  и юристы-практики  во  всех странах  должны  и обязаны применять. Эти

характерные  черты  романо-германской  правовой  системы особенно  интересно

отметить в наше  время, когда вновь стали говорить о Европе  и о европейском

праве. Романо-германская правовая система  объединила  народы Европы, уважая

при этом и существующие между  ними различия, без которых Европа  не была бы

тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

     Общее  право (jus  commune) континентальной  Европы  всегда существенно

отличалось  по  своей природе  от  английского  общего права  (common  law),

которое представляет собой единое  право, применяемое  королевскими судами в

Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную

с  его  природой  и  с  его  авторитетом,  основанным только  на  убеждении.

Негибкость  английского   общего   права   как  системы  позитивного  права,

основанном  на процессуальных правилах,  привела  к необходимости создания в

Англии  норм,  именуемых  нормами  справедливости,  призванных  дополнять  и

исправлять  общее право.  Такая  необходимость  никогда не  чувствовалась  в

странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах  не

существует основного подразделения английского права на общее  право и право

справедливости.  Идея  строгого  права,  которое  не  будет  "справедливым",

противоречит   самой  концепции  права   в  том  виде,  как  ее  понимали  в

университетах.  Совершенно  очевидно,  что  они  не  могли  предлагать такое

строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является

     правом.

     34. Школа  естественного права.  Систематизированное и  приспособленное

юристами  к нуждам нового  общества право, преподававшееся  в университетах,

начиная  с  эпохи  постглоссаторов  все  более  и  более  отходит  от  права

Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и

предназначенным в силу этого  для  всеобщего применения. Забота об  уважении

римского  права  уступает  в  университетах  место стремлению  установить  и

изложить   принципы  права,   являющиеся   во  всех  отношениях   выражением

рациональных  начал. Новая  школа,  именуемая доктриной естественного права,

побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

     Эта   школа   во   многих   существенных   отношениях   отличается   от

постглоссаторов.  Она  отказалась  от  схоластического  метода,  стремилась,

подражая  точным  наукам,  видеть  в  праве  логическую  аксиоматизированную

систему. Она отходит  от идеи  естественного  порядка вещей,  основанного на

воле бога, ставит в центр любого общественного  строя  человека, подчеркивая

его неотъемлемые "естественные права". Отныне в юридической мысли воцарилась

идея субъективного права.

     Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела

в праве не  какое-то естественное явление (как продиктованная  богом природа

вещей  у  постглоссаторов),  а  творение  человеческого  разума, признанного

отныне единственной  направляющей право силой. В эпоху  господства философии

просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию

таких  норм  справедливости, которые образуют  всеобщее неизменное для  всех

времен и народов право. Эти установки усилили тенденцию к слиянию  местных и

региональных  обычаев. Выдвижение на  первый план разума  как силы, творящей

право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало  путь к

кодификациям.

     Естественно-правовая  школа полностью обновила науку права и ее методы,

чему  способствовали  ее  аксиоматические  установки  и  подчеркивание  роли

законодательства. Что же касается  материального содержания права,  то итоги

деятельности  этой  школы  различны в частном  праве, с одной  стороны, и  в

публичном -- с другой.

     В  области  частного  права школа  естественного  права отнюдь не  была

революционной. Она не отказалась от  решений, восходивших к постглоссаторам.

Такие  решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго -- в

Германии,  с той  оговоркой,  что эти решения соответствуют  "разуму". Школа

естественного  права требовала  лишь, чтобы нормы римского права применялись

там, где это уместно, и в той  мере.  в  какой они не  противоречили разуму,

справедливости,  сознанию  и  потребностям   общества,   каким  оно  было  в

XVII--XVIII веках.  Таким  образом, для школы естественного права характерен

не  отказ  от  римского  права, а  новый, более  прогрессивный подход  к его

применению  и толкованию.  Она  отрицательно  относилась к  действовавшим  в

Италии,  Испании и Португалии нормам, предписывавшим в  обязательном порядке

следовать  "общему  мнению сведущих", и,  наоборот, поддерживала позицию тех

стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере,

в какой  оно  выступало  как  "писаный  разум".  В  области  частного  права

естественное право не  предложило  практике никакой  системы вместо римского

права; оно занималось лишь деталями -- согласованием его решений, а в случае

необходимости  и  их  модернизацией,  но не  созданием  новых основ частного

права.

     В области  публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское

право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к

давней   деятельности    университетов,   предложила   модели   конституции,

административной  практики, уголовного  права, выводимых  из  "разума".  Эти

разумные модели  в значительной степени были созданы по английскому образцу,

так как  английское  право, не  выдерживавшее сравнения в  области  частного

права с римским правом, возникнув для регулирования отношений  между Короной

и частными  лицами,  лучше,  чем какое-либо  другое право,  примиряло  нужды

администрации и полиции со свободой подданных.

     Школа естественного  права  требовала, чтобы  наряду с  частным правом,

основанным  на римском  праве,  Европа  выработала  и недостающие  ей  нормы

публичного права,  выражающие естественные  права  человека и  гарантирующие

свободу человеческой личности.

Отдел II. Национальное и региональное право

     35.  Возврат  к идее права. Движение  за  возрождение  римского  права,

развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подвержено

одной опасности -- остаться  академическим. Университеты проповедовали новую

систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно

управляться правом, и  утверждали, что лучшим,  единственно мыслимым  правом

является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей

и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только

само применение права, но и выбор  применяемого права. В какой же мере идеи,

преподаваемые в университетах,  были восприняты и каким образом предлагаемая

ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?

     Идея  о том,  что  общество должно  управляться правом, была признана в

XIII  веке.  Очень   важное  событие  со  всей  ясностью  продемонстрировало

испытываемую  обществом той эпохи нужду  в  возврате идеи  права: решение IV

Вселенского  собора  в Латране в  1215 году запретило церковникам  принимать

участие  в судебных  процессах, где  применялись ордалии, или так называемый

божий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское общество

не могло  управляться правом  до  тех  пор,  пока  исход судебного  процесса

зависел  от обращения  к сверхъестественным силам. Само  изучение права было

лишено   всякого   практического   интереса,  пока  при   разрешении   спора

использовалась инквизиционная система доказательств. В  результате принятого

IV  собором  в Латране решения,  отвергшего  эту  систему  доказательств,  в

континентальной Европе был  введен новый, рациональный  процесс  по  образцу

канонического права. Это открыло путь к господству права.

     Возрождение идеи  права -- один из аспектов эпохи Возрождения XII--XIII

веков. Решение Латранского  собора  четко выражает новые идеи  и требования.

Однако оно  не  показывает, как обрести  вновь идею права и на каких основах

будет создано новое право.

     36.  Возможности,  открывшиеся  для  эволюции  права.  Университеты,  в

которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь

ввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение:

     создать  новое  право  на  основе   существующих  обычаев   или  --  за

отсутствием  таковых  -- на  основе  судебной  практики.  Можно  было  взять

полностью  готовое  право  и принять  его; но  можно было и создать по  мере

необходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладало

в Англии, где  была создана  новая  система права --  система общего  права.

Особые  условия Англии помешали судам рассматривать право  в том плане,  как

это предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не

была  принята,  в частности,  потому,  что  английский процесс  не  позволял

всесторонне  рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское

право было,  может быть, само по  себе наилучшим правом, которое и следовало

бы применять, но для Англии это оказалось невозможным.

     Следует также отметить попытку  школы права, которая в Павии предложила

в качестве образца не римское право, а ломбардское.  Эта попытка, однако, не

удалась.  Ломбардское  право  сохранило  свою  силу и  в  известной  степени

распространилось  в  Италии,  но  не перешло  границ  этой страны, и никакой

университет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания.

     В  странах  континентальной  Европы  в  отличие от Англии было  принято

решение,   предлагавшееся  университетам.  Отсюда  и   ведет   свое   начало

романо-германская правовая  семья:  в  эту семью  входят страны,  в  которых

способы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияние

университетского права.

     37. Судебная организация и  процесс. В отличие от того, что произошло в

Англии,  процессуальные  факторы  не  только  не  помешали,   но,  наоборот,

способствовали  романизации права  в Западной  Европе.  После IV Латранского

собора  и  заимствований  из канонического  права  в  странах этого  региона

утвердилась новая  форма  процесса, более  рациональная,  но  одновременно и

более сложная,  не  устная, а письменная.  Ее появление  повлекло  серьезные

реформы  в судебной  организации.  Постепенно  ушла  в  прошлое каролингская

система,  когда судья  выступал лишь как руководитель процесса, а  то, какой

обычай должен применяться,  определяли эшевены, и они  же выносили  решение.

Отправление   правосудия   в  XIII--XVI  веках   становится  делом  юристов,

получивших университетское образование на основе римского права.

     Складывавшееся таким  путем право имело значительное влияние, что легко

объяснимо условиями той  эпохи.  Право  в  средние века не  имело  полноты и

стабильности,  какие оно приобрело в  наше время.  Власть  не брала  на себя

руководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости (id

quod justum est) и не отождествлялось с приказами суверена.  Поэтому  весьма

важная  роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную

практику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой учили

в университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторванным

от практики и не влиявшим на нее.

     38. Возрождение  изучения  римского права  и его рецепция.  Каковы были

размеры этого влияния и как оно осуществлялось?

     Возрождение  изучения  римского  права  отнюдь  не   обязательно  имело

следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами

решений. Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к

"чувству  права",  к  уважению права, пониманию его значения для обеспечения

порядка и прогресса  общества.  Это "чувство  права" было потеряно  в Европе

после  падения Римской  империи, и здесь, как и  на Дальнем  Востоке  или  в

примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные

процедуры  и поиски компромисса. Университеты показали  ценность  права и ту

незаменимую роль, которую оно призвано играть  в  обществе. В  этом  состоит

значение возрождения изучения римского права  независимо от  рецепции самого

права. Была  возрождена  концепция,  видевшая в  праве  основу  гражданского

порядка.

     Кроме  того, возрождение  изучения  римского права означало,  что стали

применять термины  римского права,  использовать принятые  в нем структуру и

понятия. Деление  права на публичное и частное, классификация прав на вещные

и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, найма

были восприняты юристами, воспитанными на базе римского права.

     Возрождение  изучения  римского права  --  вот  главное,  что  отмечает

возникновение романо-германской  правовой  семьи.  Страны,  входящие  в  эту

семью,--  это  исторически те страны, в  которых юристы и практики  получали

правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды

и образ мыслей школы римского права.

     Неважно, что основной практический материал -- действующие нормы -- они

получали  из  местных, а не римских источников.  Рецепция римских решений --

это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университеты

никогда не стремились навязать то или иное  римское  решение, они никогда не

были  наднациональными   учреждениями,  уполномоченными   применять   право.

Университеты просто учили,  как  нужно  понимать  право, и,  исходя  из норм

римского  права,  стремились  показать, какое,  по  их  мнению;  право  было

наилучшим  и  как  можно его познать.  Они  стремились лишь убеждать,  а  не

внедрять властно единообразные нормы.

     39. Необходимая эволюция обычаев. Если верно,  что возрождение изучения

римского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно  и то,

что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского права

как  такового, а также непосредственно входящих в него и производных от него

правовых норм.

     Право, применявшееся на практике, в принципе не изменилось, но отныне к

нему подходили  более критично. Право не  могло  играть свою роль регулятора

общественных  отношений,   не   став  действительно  правом,   не  приобретя

определенности,  всеобщности   применения  на   всей  территории  страны   и

справедливый  характер в том  смысле,  как понимало  справедливость в  праве

общественное  мнение  того времени. Для всего  этого была  нужна способность

права приспосабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха.

     Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброшены. Они были

приемлемы  лишь в условиях  замкнутой экономики; их трудно  было  узнать,  и

трудно на них  ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если

в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую

сферу  применения  и если  была  осуществлена компиляция, позволяющая  легко

ознакомиться с ними.  В противном случае эти обычаи  неизбежно были обречены

на  исчезновение;  чаще  всего  на  практике   их  заменяли  правом  ученых,

университетов.  Распространение  римского  права  задерживалось лишь  в  том

случае,  если  оно   сталкивалось  с  крупными  источниками  обычного  права

(например,  во Франции  в XIII веке  -- с трудом Бомануара, в Германии --  с

"Саксонским  зерцалом").  Можно  было  ограничить  распространение  римского

права, создав  новые законодательные компиляции, какими были в  XIII  веке в

Испании  Siete  Partidas,  или  просто отредактировав  обычаи, как  это было

сделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 год).

     Рассмотрим    коротко    эти    компиляции,     представлявшие    собой

отредактированные  сборники или  комментарии обычаев.  Больше всего поражает

фрагментарный  характер  этих  компиляций,  в  частности   французских.  Как

правило, там  собраны лишь  обычаи,  касающиеся тех  общественных отношений,

которые существовали уже до XIII века: семейные отношения,  земельный режим,

наследование. В этих областях  можно было сохранить  старые нормы, но обычаи

не давали никакой базы для  развития  новых  отношений. Они были  приемлемы,

чтобы  составить  jus civile (право граждан),  в  узком  смысле слова--право

какого-либо определенного общества; но они  не могли образовать jus  gentium

(право народов) и включить  отношения, выходящие за  территориальные границы

применения обычаев.

     Право,   преподававшееся  в   университетах,   не  было  связано  ни  с

определенной  территорией,  ни с прошлым. Творение разума,  оно стояло  выше

местных  обстоятельств  и традиций.  Оно  способно было  дать  регламентацию

отношений  нового типа,  в том  числе с участием  иностранцев. Обычаи -- это

право   традиционалистских   и   закрытых   обществ.   Право   университетов

универсально  и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение

и его рецепцию.

     40. Формы распространения  общего  для  всех  права. Распространение  и

влияние  или рецепция?  Обычно  употребляются  обе  эти  формулы, но  нельзя

сказать, что одна из  них говорит о большей степени романизации, чем другая.

Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, и

правом,   которое  применяется   в  качестве  дополнительного  средства  для

заполнения пробелов, практически  нет значительной разницы. Важно лишь число

исключений  или объем  той  части  местного  права,  которую римское право в

случае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения.

     Во  Франции,  например, римское право повсюду  было  принято в качестве

"писаного разума" в  силу  его авторитета,  а  не  потому, что за  ним стоят

какие-то  властные  начала.  Король   Франции  являлся  господином  в  своем

королевстве  и не  признавал  обязательной силы римского  права. В  качестве

"писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны -- в областях

писаного права -- и на севере страны -- в областях обычного права.

     В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким

образом,  применялось  как  действующее  право,  за   исключением  некоторых

областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение "писаного

разума";  так было в швейцарских кантонах,  в странах,  где  сохраняло  свое

действие "Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римского

права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно

сказать об Испании,  где римское  право было реципировано  в  Каталонии, а в

Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве "писаного разума".

     Во Франции распространение римского права  тормозилось наличием  особой

процедуры,  которая  позволяла   суду  найти   обычную   норму,  подлежавшую

применению.  С  другой  стороны, здесь еще в начале XIV  века,  до  того как

постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был

создан Большой  королевский суд  -- Парижский  парламент,  который  оказался

способен  выполнить, хотя  и на иной  основе, ту же задачу.  В Скандинавских

странах распространение римского права также  задержалось, ибо действовавшее

право  к этому моменту было  уже  унифицировано и  обычай действовал на всей

территории страны.

     Иной была ситуация в Германии и  Италии. Здесь  не существовало никаких

процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей  нельзя было

ожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали к

помощи странствующих  судей, которых специально  искали за пределами страны,

полагая,  что они  будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV  веке

сложилась  практика,  приводящая к аналогичным результатам,--так  называемая

пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично -- только  в

Саксонии было  более двух  тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение,

дело  посылали в один  из  университетов, расположенных  далеко  от суда,  и

получали   от   него  ответ,   как  следует  поступать.   Подобная  практика

обеспечивала преобладание римского права,  ибо  дело  в  итоге  решалось  на

основании  не местных обычаев,  а  на  "общем мнении сведущих"  --  communis

opinio doctorum.

     41. Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII--XVIII веках

в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации

обычаев  и в  некоторых отношениях тормозили, хотя  и слабо, распространение

римского права.

     В одних  случаях редакторы обычаев  только  фиксировали  их содержание;

тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы,  архаизмы и недостатки

обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить  полную систему

права, необходимую  для  регулирования новых  отношений; они неизбежно носят

характер "частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искать

вовне.  Это  относится, в  частности, к сборникам французских обычаев второй

половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII.

     В  других  случаях  редакторы  обычаев  пытались  представить   их  как

достаточно полную  систему, пригодную  для  всех  обстоятельств:  они  могли

добиться  этого, лишь проведя новую  творческую  работу, которая  фактически

нередко являлась привнесением принципов  римского права. Так было, например,

с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х

Мудрый вернулся  к испанской традиции "Книги  судей" и хотел примирить нормы

обычного права Кастилии,  с одной стороны, и нормы римского  и канонического

права, проповедуемые университетами и церковью,--  с другой. В большей мере,

чем  другие  компиляции той  эпохи, эти  носят  реформистский  характер. Они

опередили  свое время  и поэтому, будучи составленными  в 1265  году, лишь в

1348 году  обрели  силу закона  на основании  ордонанса Алькала.  Их влияние

распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они  в

значительной   степени   способствовали   романизации  норм   испанского   и

португальского права.

     Простое   желание  представить  обычай   в  качестве  общерегионального

неизбежно  приводило его  редакторов  к  необходимости  отбросить  частности

местного  характера.  При  выборе между несколькими  решениями  составители,

несомненно,   предпочитали  решения,  более  всего  соответствующие  римским

нормам.

     По  мере того как  шло время, наука римского  права все более  и  более

становилась  просто   наукой  права;   римское  право,   преподававшееся   в

университетах, стало  восприниматься как "писаный разум" всего христианского

мира.  Влияние  римского  права  росло по  мере  того,  как появлялись более

поздние  компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование

обычного  и  партикулярного права  во  Франции  и в  Германии.  Единственное

исключение составляют кодификации, которые были проведены  в Норвегии  (1683

год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особо

оговорить   эволюцию  в   православных  странах,  не  имевших  в  то   время

университетов и оторванных от остальной части христианства.

     42.  Роль  французского  парламента.  Рассмотрим более  подробно, как в

разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.

     Во  Франции  уже  в  конце  XII  века на  местах,  в  судебных  округах

(бальяжах) и  сенешальствах существовала хорошо  организованная  королевская

юстиция.  В  середине  XIII  века  происходит  специализация  в рамках  Суда

королевской курии.  Парижский парламент  и позднее провинциальные парламенты

выступают как независимые суды,  участвующие в управлении королевством.  Они

не были  строго  связаны обычаем или римским правом и могли основывать  свои

решения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообще

давала  им  возможность   отойти  от  буквы  права  и  строить   решение  на

справедливости.  Французские  судьи  всегда  чувствовали себя  свободными  в

отношении университетов  и преподававшегося там римского права. Наука -- это

одно,  а  управление страной  --  другое. Французские парламенты  стремились

модернизировать  право,  но  руководствовались при  этом  самыми  различными

факторами.  Римское  право  в  их глазах  обладало престижем в  определенных

областях  (например,  договоры), и здесь  следовали его установлениям.  Но в

целом  во Франции к римскому праву относились  лишь как к "писаному разуму",

но не как к общему действующему  праву. Таковым  во Франции скорее считалась

судебная  практика  парламентов,  о  значимости которой  свидетельствуют  ее

сборники. В XVI и  XVII веках стали особенно частыми такие решения -- прежде

всего  в  области  процесса  и гражданского права,-- по которым  можно  было

предугадать, как в будущем  поступит парламент при таких же обстоятельствах.

И вообще  "прецеденты", на  которые часто ссылались, играли  в эту  эпоху во

Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии. Имея в виду

судебную практику парламентов, можно даже  говорить о Франции XVIII века как

о стране "общего обычного права", во многом отличного от римского права.

     43. Немецкое частное право. Иной была ситуация  в Германии. С XIII века

в  этой  стране не  было централизованной  судебной системы.  Имперский суд,

обладавший   весьма   узкой   компетенцией,   не   имел   ни   определенного

местопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить свои

решения в исполнение. Активность нового суда -- Каммергерихта, основанного в

1495  году императором Максимилианом,-- также осталась  ограниченной. В этих

условиях судебная  практика имела  в  Германии значение лишь в  региональных

масштабах, в рамках  отдельных немецких  государств.  Она не  смогла создать

систему немецкого  права, и тем самым была открыта дорога рецепции  римского

права.

     Можно говорить лишь  о немецком  частном праве,  да и то в  значительно

меньшей мере,  чем применительно к Франции. Однако еще до  рецепции римского

права  в  Германии  появилось  новое  право  городов,  замечательный  пример

которого дает  Ганза. Часто статут  одного города копировал статут  другого.

Сложился обычай  при толковании  статута обращаться  за консультацией  в суд

того города,  с  которого был скопирован данный статут. Такая практика могла

бы привести  к частичному созданию  общего немецкого права хотя бы в области

торговли.  Однако  эта практика  прекратилась в XVI  веке,  поскольку каждый

немецкий князь желал обладать в своем  государстве монополией на правосудие.

Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов.

     В XVIII  веке  некоторые  авторы пытались систематизировать  германское

право, противопоставив его праву, основанному на рецепции римского права. Но

было  слишком  поздно.  Римское  право заняло  прочные  позиции,  и  попытка

дероманизировать  действовавшее  в стране  право  и придать ему национальный

характер не удалась.

     Еще более  типичен  опыт исторической школы  права в XIX  веке, которая

утверждала  необходимость  спонтанного  развития права,  подобного  развитию

нравов и  языка и отражающего  конкретно-исторический уровень  цивилизации в

каждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел к

обоснованию  рецепции  римского права  и даже  к  требованию  более строгого

применения   римского  права   в  Германии.   По  его  мнению,   признанными

выразителями  духа  народа  в  области  права являются юристы, которые хотят

применять  римское право.  Замечание  Салейля о том,  что "желание устранить

римское право  при создании кодекса значило  бы (в конце XIX  века)  создать

немецкий кодекс без немецкого  права", было совершенно верно: римское  право

стало  в  ту  эпоху  национальным   правом  Германии'.  Часто  говорят,  что

французский  Гражданский  кодекс содержит больше  германских  элементов, чем

германское Гражданское уложение2. Бесспорно римское влияние и  на

австрийское Гражданское уложение 1811 года.

     44. Латинские страны.  Само собой  разумеется, что римское право  стало

"общим  правом" в  таких странах,  как Италия,  Испания,  Португалия.  Здесь

римское право и без рецепции представляло собой  общепризнанный обычай... На

Иберийском   полуострове   этому  сильно   способствовали   Siete  Partidas,

оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противостоять римскому праву.

     Опасность состояла в другом, а именно в окостенении права в  результате

слишком большой  привязанности к  учениям постглоссаторов.  Но под  влиянием

школы естественного  права ситуация менялась.  В  Савойе  в  1729  году  и в

Неаполе в  1774 году  этот процесс был ускорен вмешательством  законодателя,

который  запретил судьям ссылаться в  обоснование их  решений  на  "commonus

omnia doctorum". При  отсутствии закона решения должны  были основываться на

разуме.

     Аналогичный процесс  прошел  и в  Португалии, где в  1769  году один из

законов маркиза де Помбаля  освободил судей от строгой обязанности следовать

высказываниям Аккурсия и Бартола  (что  было предписано  Ордонансами 1603  и

1643 годов). Отныне этими высказываниями надлежало руководствоваться  только

тогда, когда они соответствовали здравому разуму.

     45.  Законодательство. Нам осталось рассмотреть,  какую  роль  играло в

рассматриваемый период законодательство. В строго юридическом плане его роль

была  незначительна.  Согласно представлениям,  господствовавшим  в  средние

века, право существовало  независимо  от приказов  властей;  суверен не  был

уполномочен  ни  создавать,   ни  изменять  право.  Суверен  выполнял  чисто

административные функции; он  мог  вмешиваться только  в целях организации и

облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он

не создавал.  Изданием ордонансов, эдиктов  или путем такой административной

практики, как приказы  о недействительности, суверен мог исправить некоторые

судебные  ошибки; он вправе был также создавать  суды и  регламентировать их

процедуру.  Строго говоря, суверен не создавал сам  и законы. Эта  концепция

сохранилась и  до  наших  дней в  мусульманском  праве.  Суверен издает лишь

указания  по применению принципов права,  которое создано независимо от него

другими источниками.

     Как   следствие  таких   взглядов   на   законодательство,   ордонансы,

издававшиеся в Европе в рассматриваемый период, играли  важную  роль лишь  в

организации  управления и вообще в сфере публичного права, включая уголовное

право. Единственный более или менее значимый  имперский акт в  Германии--это

Каролина (1532 год), говорящая об уголовном праве.

     Что  касается  частного  права, то значение законодательства здесь куда

меньше.  Далее модернизации обычаев власти  не  шли. Французские короли были

заинтересованы в сохранении обычаев. Неправильно существующее мнение,  будто

они активно способствовали утверждению  римского права как якобы помогавшего

им в установлении и  обосновании абсолютной власти. Даже  позднее абсолютные

монархи  не считали  себя свободными  в возможности  изменять нормы частного

права.  Они  не  поддержали  имевших  место попыток  осуществить  унификацию

частного права.  За  все время  до 1789 года можно насчитать не более дюжины

ордонансов,   затрагивавших  сферы  частного  права'.   Ордонансы  XVI  века

(Виллье-Коттере, Мулэн) регламентировали процесс и доказательства. Ордонансы

Кольбера в XVII веке ограничились сферой отправления правосудия (Ордонанс  о

гражданском  процессе).  Они   лишь  косвенно  затрагивали   частное   право

(ордонансы о торговле и мореплавании). Ордонансы Да-гессо в XVIII веке имели

своим  объектом  частное   право,  но  им  придан  вид  систематизированного

изложения норм обычая; король и  здесь не считал, что он по своей воле может

изменить право.

     Школа  естественного  права в XVIII  веке  порывает с этой традиционной

концепцией. Она  далека от того,  чтобы признавать всемогущество суверена  и

считать  законами приказы, принятые им единолично. Но  она готова  видеть  в

суверене  законодателя; она  признает  за ним полномочия  изменять право для

исправления   прошлых  ошибок  и  придавать   авторитет  нормам,   полностью

соответствующим  естественному   праву.  Под  влиянием   этих   идей  страны

Европейского континента стали  ориентироваться  на новую  форму кодификации,

весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит нас

к  новому периоду  в истории  романо-германской  правовой семьи, к  периоду,

когда  функции  создания  н  развития  права  осуществляет  главным  образом

законодатель.

Глава II. ПЕРИОД ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРАВА

     46.  Создание  публичного  права.  Школа естественного  права  добилась

яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего она  заставила признать, что

право  должно  распространяться  на  сферу  отношений  между  управителями и

управляемыми,  между  администрацией   и   частными  лицами.  Римское  право

формулировало различие между  публичным и частным  правом, но лишь для того,

чтобы  оставить  публичное  право  в  стороне.  Сами  же юристы предпочитали

соблюдать  осторожность  и  не  вторгаться в  эту  опасную  область'.  Школа

естественного права положила  конец этому  табу.  Вопросы  публичного  права

стали занимать юристов со  значительным успехом в области уголовного  права,

со средним -- в области административного права и с весьма посредственным --

в области конституционного права. Тем не  менее  после  XVIII века сложилось

здание  публичного права, которое по  всем параметрам близко к традиционному

частному праву.

     47.   Кодификация.  Вторым  направлением,  где  проявился  успех  школы

естественного права,  стала кодификация.  Кодификация является  естественным

завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества

университетов. В течение  шести веков  в университетах  преподавалось право,

преподносившееся  как  образец справедливости.  С большой терпеливостью  эта

идея втолковывалась юристам,  и в конце концов они  прониклись убеждением  в

превосходстве  этого   образца  и  стали  рассматривать  местное  право  как

пережиток прошлого  обскурантизма. Почему  же ныне, когда  разум,  достигнув

расцвета,   правит  миром,  не   сделать  образцовое  право   университетов,

дополненное  и  уточненное школой естественного права, действующим  реальным

правом,  применяемым на практике  различными нациями?  С  этой точки  зрения

школа естественного  права  знаменует поворот  в истории; впервые появляется

желание  сделать  действующим   правом  идеальное  право,   преподаваемое  в

университетах.  Можно  сказать,  что  впервые  возник интерес к  позитивному

праву. Впервые также стало допускаться, что суверен может  создавать право и

пересматривать его  в целом.  Правда,  считалось, что эти  полномочия даются

суверену   для  закрепления  принципов  естественного  права.   Как  говорил

Комбасерес,  речь  идет  о   "создании  кодекса,  соответствующего  природе,

санкционированного разумом  и  гарантированного  свободой". Однако,  получив

соответствующие  полномочия,  власть  может  уклониться от  названной  цели;

законодатель может использовать ее для изменения основ общества, не заботясь

о "естественных правах".

     Кодификация -- это техника, которая позволяла осуществить замыслы школы

естественного  права, завершить  многовековую эволюцию правовой науки, четко

изложив  в  отличие от  хаоса компиляций  Юстиниана  право,  соответствующее

интересам общества. Это право и должно применяться судами.

     Кодификация  положила  конец   достаточно   многочисленным  юридическим

архаизмам,  правовому  партикуляризму,  множественности  обычаев,   мешавшей

практике.  Всем  этим  кодификация  отличалась  от  официальных или  частных

компиляций  предыдущих веков, которые могли вносить в право иногда полезные,

но  лишь  частичные  изменения, которые  ни охватом проблем,  ни  масштабами

применения не могли удовлетворить запросы школы естественного права.

     Для  того чтобы кодификация отвечала этим запросам, были необходимы два

условия. С  одной стороны, кодификация должна  быть  творением просвещенного

суверена, не подвластного путам прошлого  и желающего  закрепить --  даже  в

ущерб  привилегиям старого порядка -- новые принципы справедливости, свободы

и  достоинства индивидуума. С другой стороны, нужно, чтобы такая кодификация

была  осуществлена  в крупной стране, оказывающей влияние на  другие страны.

Все  это  .означает, что  кодификация  могла увенчаться  успехом и  обновить

действующие системы лишь в  тех условиях, в которых  она и была осуществлена

(во Франции  в период наполеоновской  экспансии, сразу  же после  революции,

ассоциируясь  тем  самым с  престижем  идей 1789  года). Прусское  Земельное

уложение  1794 года  не  имело успеха,  так как не было  соблюдено первое из

указанных выше  условий.  Австрийское Гражданское уложение 1811  года  имело

весьма ограниченное значение в силу отсутствия второго условия.

     48.  Достоинства  кодификации.  Часто  считали,  что  кодификация  была

причиной расчленения европейского  права, распада  европейского юридического

сообщества  и  романо-германской  правовой  семьи.  Этот  тезис  нуждается в

уточнении.

     Следует  напомнить,  что  право,  преподававшееся  в  университетах  до

кодификации, не  было  правом, применявшимся  на  практике. Кодификация  как

таковая ни  в  какой  мере не могла  подорвать единство  европейского права.

Наоборот, распространение кодекса Наполеона способствовало ему'. Кроме того,

кодификация явилась великолепным орудием для  распространения как в  Европе,

так  и вне  ее системы романо-германского права.  Мы  еще  вернемся к  этому

вопросу при изучении этой системы вне ее европейской колыбели.

     49.  Отрицательные последствия  кодификации.  Они не были  связаны с ее

принципами и должны были  быть исправлены прежде  всего самими  юристами. Во

Франции в 1804 году, в Германии  в 1896 году, в Швейцарии в 1881--1907 годах

при  кодификации  права, в  первую  очередь гражданского,  упустили из  виду

университетскую  традицию, которая заключалась в стремлении  обучить поискам

справедливого права,  предложить  право-образец,  а  не  систематизацию  или

комментарии   права  той  или  иной  страны  или  области.  После   принятия

национальных  гражданских  кодексов складывается представление,  что  отныне

право  и закон совпадают  и что университетам остается лишь толковать  новые

кодексы. Отказавшись от практического духа  постглоссаторов  и  от  смелости

пандектистов,  профессора  права вернулись к  школе  глоссаторов,  занявшись

комментированием  новых  кодексов.  Таким  образом,  кодексы  вопреки  идее,

которая  вдохновляла  их  создание, вызвали к жизни юридический  позитивизм,

усиленный национализмом. Отныне юристы стали  считать правом их национальное

право. Они занялись  своими кодексами и перестали видеть, что право -- норма

общественного поведения -- по своему существу является наднациональным.

     50.   Законодательный  позитивизм  и   юридический  национализм.  Целью

кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права,

приспособленного  к условиям и нуждам  XIX  века. На место usus modernus она

должна  была поставить usus nissimus Pandectarum. Однако закат универсализма

и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае временно,  иной

характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как

простое  обобщение,  новое   издание  "частного  обычая",   возведенного  на

национальный  уровень. Вместо того чтобы видеть в  кодексах новое  выражение

общего права, как это предполагали инициаторы кодификации,  их рассматривали

как средство придания праву "национального духа". В результате в Европе сама

идея  общего  для  всех  права  почти  исчезла. Европейской  драмой  была не

кодификация, а  отказ от кодификации французского толка в  Германии, а также

позиция, занятая университетами после кодификации.

     Кодификация и  все  последующее  законодательное  развитие  повлекли за

собой  законодательный позитивизм и  одновременно юридический национализм, в

котором могла, казалось, потонуть идея  о существовании юридической общности

между европейскими нациями (а  тем более неевропейскими) и романо-германской

правовой семьей. Во всех европейских странах, правда в разной степени, право

отождествлялось  с  приказами  суверена,  но  перестало  отождествляться  со

справедливостью.  Подобное   изменение   позиции  проявилось,   само   собой

разумеется, в каждой стране лишь после проведения национальной  кодификации.

Сами же  кодексы, напротив, часто  вырабатывались  на  основе сравнительного

права,

     а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались и

кодексы  других  стран'. Эта  практика свидетельствует  о родственности всех

правовых  систем, составляющих романо-германскую  правовую семью.  С  другой

стороны,   она  отвергает  доктрину,  считавшую  возможным   замкнуться   на

национальном праве, отказавшись, таким образом,  от своей постоянной роли --

развивать юридическую науку и совершенствовать право.

     51.  Новые тенденции. В  настоящее  время  этот  кризис  как  будто  бы

находится  в стадии разрешения. Кодексы устарели,  и  это ослабило,  если не

устранило,  законодательный  позитивизм  XIX  века.  Мы  все  более  открыто

признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции

права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны для

знания права. Даже в  области уголовного  права, где действует  принцип "нет

преступления,  если  оно  не  предусмотрено   законом",  все  более  широкие

полномочия  предоставляются судьям  или  администрации  по  определению меры

наказания  и  урегулированию  его применения, что  фактически ставит право в

значительную зависимость от  идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие

многочисленных  международных  конвенций  и  развитие  сравнительного  права

заставляют  судей  все  чаще  и чаще интересоваться тем,  как понимается или

толкуется  право в других  странах.  Таким образом,  юридический национализм

отступает,   и  можно   полагать,   что   кризис,   вызванный   европейскими

кодификациями  XIX и  XX веков, носил  временный характер. Возрождение  идеи

естественного  права, которое  наблюдается  в наше время,  является  на деле

возрождением  идеи  единого права,  обновлением сознания  того, что право не

следует  понимать как  нечто  идентичное  закону  и  имеющее  в  силу  этого

национальный характер.

     С другой стороны, однако,  очевидно,  что право находится  в  состоянии

кризиса. В давние  времена  были  озабочены  по  преимуществу  коммутативной

справедливостью.   Сегодня   на    авансцену   вышла   идея   дистрибутивной

справедливости. Как  следствие  этого акцент,  который  когда-то  делался на

отношениях между  частными лицами и на частном праве, переместился теперь на

публичное  право. Главная  роль в обеспечении  нового типа  справедливости в

обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия  и

техника, которые еще недавно были  вполне удовлетворительны,  для реализации

такой  роли  недостаточны.  С их помощью можно ответить,  что  соответствует

справедливости   в   отношениях   продавца  и  покупателя,   собственника  и

арендатора,  издателя  и автора. Для всех  этих ситуаций имелись  достаточно

точные нормы. Значительно сложнее регламентировать и контролировать действия

администрации, когда  встает  вопрос о  выдаче разрешения  на строительство,

изъятии земель  для  общественных нужд, предоставлении кредита  предприятию,

разрешении  иностранцу  проживать   в  стране.  При  решении  таких  проблем

настолько отсутствует  определенность, что впору даже задать вопрос, идет ли

вообще здесь речь о праве. Ответ, разумеется, будет  положительным, и задача

права и юристов в том и состоит, чтобы установить конкретно, что  требует от

нас концепция справедливости, преобладающая  в обществе.  Не менее очевидно,

что  для  разработки  нового  права,   отвечающего  современным  концепциям,

необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться

на сравнительное правоведение.

     52. Постоянное преобразование системы. Все  сказанное выше выявляет ряд

основных  факторов,  создающих  единство романо-германской  правовой  семьи.

Теперь надо дополнить их, отметив некоторые течения, которые в  разные эпохи

и в разных странах могли создать ощущение утраты этого  единства  и  вызвать

опасение, что какая-либо  из систем, входящих  в эту семью,  выйдет  из нее.

Романо-германское  право --  право  живое,  а  это  предполагает  постоянные

преобразования.

     Определенные   изменения,   направленные   на   трансформацию  системы,

возникают  сначала в  одной стране  или  группе  стран  и  лишь  затем  либо

воспринимаются  семьей   в  целом,  либо  отвергаются   ею.  Поэтому  всегда

существует  известный разрыв между  правовыми системами, входящими  в семью;

они  оказываются  как  бы  смещенными  по  отношению  друг  к  другу.  Право

какой-либо  страны, в котором проведен известный эксперимент или  восприняты

новые тенденции, может оказаться в  какой-то момент в положении вырвавшегося

вперед  по отношению  к другим странам.  И в каждый  из этих моментов встает

вопрос, не  подорвано ли  единство  семьи.  Все  зависит  от того, воспримут

другие страны изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажется

сама  страна  от  проводимого  ею  эксперимента,  чтобы  вернуться  в  рамки

традиции, или нет.

     При рассмотрении  источников и структуры правовых  систем  Европейского

континента  мы  будем иметь  возможность обратить  внимание  на те различия,

которые,  таким  образом,  постоянно подрывают  в  глазах  юристов  глубокое

единство  романо-германской  правовой  семьи.  Укажем  на несколько  фактов,

иллюстрирующих  это  непрекращающееся   движение,  этот  постоянный  разрыв,

который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы.

     53.   Непостоянные  исторические   факторы   различия.  Даже   в  самом

преподавании права  в университетах сложились разные школы: галльская школа,

с   ее   тенденцией   к   историзму,   отличалась  от   итальянской   школы,

ориентировавшейся на применение правовых норм на практике;

     иберийская школа  выделялась своей консервативностью,  а германская  --

стала  основой возникновения школы пандектистов.  Эти региональные тенденции

могли,  казалось,  стать постоянной  угрозой для  единообразия  европейского

континентального права, однако  это единство  восторжествовало, и  произошло

это благодаря школе естественного права.

     Триумф школы  естественного  права  и идей кодификации  вновь  выдвинул

вопрос   о   том,  последуют  ли  другие  страны  примеру  Франции  в  таком

эксперименте, как наполеоновская кодификация; не  станут ли кодексы причиной

расчленения  европейского  права.  Однако за  редким исключением, право всех

стран  восприняло  в  конечном счете французскую  форму  кодификации.  Таким

образом, стало очевидным, что различие кодексов, подобное различию законов и

обычаев  прошлого,  вовсе  не  влечет  за  собой  распада  романо-германской

правовой семьи.

     В  то  же  время  разрыв,  который  все  же  имелся  в отношении сроков

кодификации  во  Франции и  в  Германии, оставил определенные  следы.  В тот

период,  когда французские  юристы  занимались  толкованием  своих кодексов,

немецкие юристы продолжали работы университетов над текстами римского права.

В  Германии  восторжествовала новая  школа --  школа  пандектистов,  которая

привела  к гораздо более высокому уровню  систематизации римских  принципов,

чем прежде. Германское Гражданское уложение было составлено в конце XIX века

на  основе   трудов   пандектистов;  отсюда   и  различие  методов  и  стиля

французского и немецкого гражданских кодексов. Эти различия, как мы видим,--

продукт исторической  случайности;  сомнительно, что здесь  таится  источник

постоянного  противостояния  французского  и  немецкого права. И  совершенно

неверно было бы на этой основе делать вывод о принципиальном  различии между

латинской  и германской концепциями  права.  Такой вывод  противоречил  бы и

истории, и  тому  факту, что  правовые  системы  других  "германских"  стран

(Австрии,  Голландии,  Швейцарии,  Скандинавских  стран)  благодаря  меньшей

склонности  к абстрактности  более  близки  к французскому,  чем  немецкому,

праву.

     54. Латинские и германские правовые системы. Можно ли говорить о группе

латинских  правовых  систем (в которую  наряду с  французским  правом входит

право Италии, Испании и Португалии), отличающихся от систем немецкого права?

Подобное  предложение не встречает  единодушной поддержки.  Право  различных

латинских  стран  Европы,  конечно, сходно  между собой, хотя  бы  благодаря

единой терминологии. Но между ними существуют и различия по многим вопросам.

Эти  различия вполне можно считать столь же значительными,  что  и  различия

между французским и немецким или шведским правом.

     Существенные различия между  Францией,  Испанией, Италией и Португалией

имеются  в  области конституционного и  административного  права,  в  режиме

имущества супругов, в гражданском процессе.

     Каждая из  правовых систем континента  по-своему оригинальна. Однако не

следует переоценивать имеющиеся  между ними  различия. В  конечном  итоге их

сходство весьма велико, особенно если рассматривать системы в целом. Поэтому

без  всякого  опасения   мы  можем   говорить  о   романо-германской  семье,

отказавшись от поисков  в  ней  подгрупп. Таковые  могут быть обнаружены, но

лишь на уровне одной или нескольких отдельных отраслей права.

     55. Отделение социалистического права. Различие экономической структуры

и политических режимов,  существующих в различных странах, ставили  и ставят

другую проблему. Единство правовых систем Европейского континента возникло и

сохранилось в  течение веков  в очень  разных странах, начиная  со  стран  с

феодальным режимом  и кончая  развитыми  демократиями.  Не следует,  однако,

исходя  из этого факта,  недооценивать риск, которому подвергается  единство

правовых  систем  в  силу  различия  экономических  структур и  политических

режимов.  Единство исторически было основано  на частном праве,  и если  оно

устояло перед  имеющимися экономическими и политическими различиями, то лишь

потому, что частное право  в  значительной  мере  независимо  от экономики и

политики.  Однако  современное право -- это не  только  частное право: после

Французской  революции  1789  года  возникло  публичное  право.  Не  следует

закрывать глаза на тот  факт, что единство романо-германской правовой  семьи

будет лишь частичным и рискует вообще остаться внешним, если оно ограничится

рамками  частного  права  и  не распространится на  публичное  право.  Такая

опасность  была  всегда;  она  стала   особенно   серьезной  сейчас,   когда

возрастающее значение публичного права зачастую  ставит частное право во все

большую зависимость от него.

     Опасность   разрыва  особенно   велика,  когда  в   какой-либо   стране

устанавливается  режим,  который,  не  удовлетворясь  переделкой   имеющихся

правовых институтов,  может дойти  до  отказа от  самой концепции  права, на

которой   основываются    наши    взгляды.    Таков    трагический    период

национал-социализма.

     В   наше  время  среди   стран,  которые   в   прошлом  принадлежали  к

романо-германской правовой  семье,  очень серьезны  различия  между  СССР  и

другими  европейскими  социалистическими  странами,   с   одной  стороны,  и

остальными  странами  континентальной  Европы  --  с  другой.  Это  различие

обозначилось  настолько очевидно,  что  сейчас  его можно  рассматривать как

настоящий раскол.  Мы выделили советское право и  право  народных республик,

как  на этом  настаивают юристы  этих государств, в  особую правовую  семью,

независимую от романо-германской. Тем не менее концепция права, существующая

в СССР и народных республиках, не является полностью новой. Карл  Маркс и В.

И. Ленин сформировались  как юристы в странах, входивших в романо-германскую

правовую   семью;  их  учение  перекликается  с  юридическим   позитивизмом,

преобладавшим в  XIX и  сохранившим  свое значение в XX  веке, позитивизмом,

который  хотел  видеть  в  праве   выражение   воли  законодателя,   высшего

толкователя справедливости.  Советские авторы развили  эту идею,  в то время

как  юристы  Запада, напротив,  выступили  против  нее  и,  чтобы  возродить

традиционную  идею о  тесной  связи между  правом и справедливостью, считали

необходимым  освободиться   от  установившейся   в  XIX   веке  связи  между

государством  и правом. Советская мысль коренным образом отличается от нашей

в видении  будущего, где  надеются  создать  общество без права.  Однако для

настоящего  времени  сохраняются  государство,  право,  принцип  законности,

которые  квалифицированы   как   социалистические.  Право   социалистических

государств, как нам представляется, верно позитивистским концепциям,  упадок

которых наблюдается в Западной Европе. Представляется  возможным,  что через

50 или 100 лет расколотое ныне единство будет восстановлено.

Глава III. ВНЕЕВРОПЕЙСКИЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

     Колонизация   крупных   заморских    территорий   повлекла   за   собой

распространение  вне Европы  романо-германского  права.  Форма  кодификации,

принятая  в XIX  и  XX  веках,  благоприятствовала этой  экспансии во многие

другие страны.

     56.  Америка.  Испанские,  португальские,   французские  и  голландские

колонии  в  Америке,  созданные в странах, практически  необитаемых,  или  в

странах, где местная цивилизация была  обречена на исчезновение, естественно

восприняли  характерные  правовые понятия романо-германской  семьи.  Сначала

повсюду, кроме городов  и некоторых центров,  применялось весьма примитивное

право,  что  было связано  с  подчиненным  положением  стран  и  отсутствием

юристов.  По  мере  развития  Америки  право,  применяемое  практикой  стало

сближаться  с  правом ученых:  с  доктринальным  правом,  преподававшимся  в

университетах  Америки'  и метрополии,  затем  с правом, инкорпорированным в

кодексах, составленных по  европейскому образцу. Вопрос об  отказе  от  этой

традиции никогда не стоял. Речь шла лишь о том, в какой мере  особые условия

Америки, очень отличающиеся от  европейских, должны  привести и  практически

привели к признанию или приданию известной оригинальности правовым  системам

Америки по сравнению с европейскими системами, входящими в романо-германскую

правовую семью. В Мексике, Перу, Гватемале сохранился своеобразный  аграрный

режим индийских общин. Лицо, которое, по нашим теоретическим представлениям,

является собственником земли,  в  действительности  может быть не таковым, а

лишь  представителем общины, за счет  и  в  интересах  которой оно  должно в

соответствии с  обычаем использовать  землю. Жизнь на Гаити во многих сферах

протекала в  соответствии с обычаями,  которые  просто-напросто игнорировали

формально действующее "ученое" право страны .

     С другой  стороны,  возник  вопрос  относительно  некоторых  территорий

Америки,   которые   некогда  находились   под  испанским  или   французским

господством, а сейчас входят в состав стран, где преобладает англосаксонское

право, или  стран, которые  находятся под политическим влиянием страны этого

права.  Может  ли  при  подобных  обстоятельствах  сохраниться  традиционная

принадлежность к романо-германской правовой  семье?  Отрицательный  ответ на

этот  вопрос  должен быть  дан относительно бывшей Французской Луизианы  (за

исключением современного штата Луизианы -- бывшей территории Нового Орлеана,

расположенной в устье Миссисипи). Бывшие испанские владения, ставшие сегодня

штатами США (Флорида, Калифорния, Нью-Мексико, Аризона, Техас и др.), смогли

сохранить лишь некоторые институты бывшего колониального права, и в наши дни

они также  стали странами  англосаксонского права. Напротив, штат  Луизиана,

провинция Квебек, а  также Пуэрто-Рико и  сейчас остались  верными традиции:

здесь  действует  смешанное  право,  сохранившее  в  известной  степени свою

принадлежность к романо-германской правовой семье.

     57.  Африка  и Мадагаскар. В  результате  колонизации романо-германская

правовая  семья  получила  распространение   также  в  Черной  Африке  и  на

Мадагаскаре. В этих  странах не существовало сколько-нибудь развитой системы

права, появлению которой препятствовали традиционные структуры. Само понятие

права  было  привнесено  туда  колониальными  державами. Государства, бывшие

ранее колониями Франции, Бельгии,  испанские и португальские владения вошли,

таким образом, в состав франко-германской правовой семьи.  Остров Маврикий и

Сейшельские  острова также  в  силу исторических причин принадлежат  к  этой

семье, несмотря на то, что они входят в британское Содружество. Лишь будущая

эволюция  позволит  нам установить,  составляют  ли правовые системы  Черной

Африки одну или несколько автономных групп внутри романо-германской правовой

семьи.

     Страны,  входившие  в  состав  Южно-Африканского  Союза до  их  захвата

Англией,   находясь   под    голландским   господством,    принадлежали    к

романо-германской  правовой  семье.   Однако  романо-голландское  право  при

англичанах  пришло  в  упадок. Под  английским  влиянием  были  осуществлены

изменения, которые  позволяют считать сегодня  право Южной  Африки смешанным

правом.

     Северная Африка также принадлежит к  романо-германской  правовой семье,

так  как   различные  страны  Северной  Африки  восприняли  французские  или

итальянские   законы   в  результате  колонизации  или  под  политическим  и

культурным  влиянием Франции. Однако важную роль  в  этих странах продолжает

играть мусульманское право.

     58.  Азия  и   Индонезия.   Романо-германская   правовая   семья  нашла

приверженцев в совершенно различных районах  Азии. Турция с эпохи Танзимата,

начавшейся  в  1839  году, для  модернизации  своего  права  использовала  в

качестве образца  европейские кодексы. Она  сохраняла верность мусульманской

традиции в праве до войны 1914 года, но  затем отказалась от нее.  С тех пор

она полностью принадлежит к  романо-германской правовой семье.  Что касается

арабских  государств,  возникших  на  Ближнем  Востоке   вследствие  распада

Оттоманской империи в 1918 году,  то их эволюция  напоминает скорее эволюцию

Египта. Они сохранили и усилили  с 1918 года  юридические связи  с Францией,

оставленные  им в  наследство  Оттоманской империей  и соответствовавшие  их

собственным  наклонностям.  Однако  они не полностью  секуляризировали  свое

право, как это  сделала Турция, и  в этих  странах  в отношении их  граждан,

исповедующих  мусульманскую религию, широко действует  мусульманское  право.

Особый случай представляет Израиль; в тот период,  когда  Палестина являлась

английской подмандатной  территорией, влияние общего  права  в  значительной

степени  вытеснило  здесь  влияние ранее  действовавшего франко-оттоманского

права. Аналогичное положение  было в Ираке и Иордании, но отмена британского

мандата повлекла за собой восстановление романо-германской концепции права.

     Аравийский  полуостров  ранее  вовсе  не  испытывал  романо-германского

влияния. Формы его будущей  модернизации  пока неясны: трудно сказать, будет

ли  здесь преобладающим  английское  и  американское  экономическое влияние,

столь сильное  в  Саудовской Аравии и различных эмиратах Персидского залива,

или же более тесные связи с арабским  миром ориентируют право  этих стран на

присоединение,  хотя бы  частичное, к  романо-германской  правовой семье. Не

исключена   также   возможность   присоединения   права    этих   стран    к

социалистическим  образцам   (например,  Народно-Демократическая  Республика

Йемен).

     Иран, создавший кодификацию по французскому образцу,  находился в таком

же положении, что и Египет, Сирия  или Ирак.  Здесь до "исламской революции"

существовало  смешанное  право,   наполовину  романо-германское,  наполовину

основанное на исламе.

     На другом конце Азии романо-германская семья имела лишь временный успех

в Китае  до установления нового строя. Таково же положение во Вьетнаме  и  в

Северной Корее. Тесные связи  с романо-германской правовой семьей характерны

для Японии, Тайваня, Южной Кореи.

     Испанская колонизация привела к включению  Филиппин в романо-германскую

правовую семью.  Однако пятьдесят лет американской оккупации привнесли новые

элементы в филиппинское право и сделали его смешанным.

     Право Цейлона -- Шри-Ланки -- также можно рассматривать как смешанное.

     Индонезия,  колонизированная  голландцами,   принадлежала  в  известной

степени    к    романо-германской   правовой    семье.    Однако   концепции

романо-германской правовой семьи сочетаются здесь с мусульманским правом и с

обычным  правом  (адатом);  поэтому  и  эту  систему  права   можно  считать

смешанной.

Раздел второй СТРУКТУРА ПРАВА

     59.  План.  Правовые  системы  романо-германской  семьи  по  содержанию

существенно отличаются  друг от  друга, и особенно их  публичное  право, что

связано  с различиями  в политической ориентации  и  степени  централизации.

Некоторые  отрасли  частного права также отражают разные подходы  или уровни

развития.  При  всех  этих расхождениях  материально-правовых норм  правовые

системы,  которые  мы  рассматриваем,  благодаря  их  структуре  могут  быть

сближены и объединены в одну семью.

     Чтобы  убедиться в правильности этого утверждения,  следует, во-первых,

обратиться  к  категориям, в соответствии с которыми систематизированы нормы

права, и,  во-вторых, изучить  первичный элемент этих систем, то  есть норму

права, которая повсюду понимается одинаково.

Глава 1. СТРУКТУРА И ПОНЯТИЯ

    60. Публичное право и частное право! Во всех  странах романо-германской

правовой семьи юридическая  наука объединяет правовые нормы в одни  и  те же

крупные  группы.  Повсюду мы встречаемся с  одним и тем  же  фундаментальным

делением права на публичное и  частное, которое  основано на идее, очевидной

для  всех  юристов  этой  семьи,  а  именно:  отношения  между  правящими  и

управляемыми  выдвигают  свои,  свойственные  им  проблемы  и  требуют  иной

регламентации, чем отношения между частными  лицами. Общий интерес и частные

интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.

     Добавим к этому, что уважение  к праву куда легче внушить частным лицам

(государство может  играть здесь  роль  арбитра),  чем государству--носителю

власти.

     В  течение долгого времени  деление "публичное право --  частное право"

рассматривали в  рамках учения,  считавшего право  "естественным  порядком",

независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом

все  внимание  юристов  было  сконцентрировано  на  частном  праве;  занятие

публичным  правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было

ни конституционного, ни административного  права, и уголовное право  обязано

своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношения  между

частными  лицами (преступник  и  жертва или  его семья) и, следовательно, не

лежало полностью в сфере "публичного права".

     Некоторые авторы, работающие на стыке права, политической науки и науки

управления, давно уже делали попытки изучения норм публичного  права. Однако

поскольку речь шла о  материях, тесно связанных  с  различными политическими

режимами и  национальными управленческими структурами,  эти попытки не имели

серьезного практического значения.  Не составляло большого труда  описать  и

даже   подвергнуть   критике  действующие   институты  и   дать   правителям

соответствующие рекомендации.  Но  такого рода  работа уже по  самой  логике

вещей  существенно отличалась от того, что совершили университеты  в области

частного права.

     Новые перспективы для развития публичного права открылись  тогда, когда

во  многих странах восторжествовала  доктрина, утверждавшая  примат разума и

существование  естественных  прав  человека,  что  повлекло создание в  этих

странах демократического режима. Тогда  выявилась необходимость  реализовать

на практике то, что доселе было лишь  идеалом:  государство, не  управляемое

более  монархом,   помазанником  божьим,  должно   было  получить   разумную

организацию  и при этом особенно  важно  было действенным  образом  оградить

естественные  права граждан  от злоупотреблений власти.  Еще  более насущной

стала  эта  потребность в  XX веке, когда "полицейское государство" прошлого

уступило  место  "государству  благоденствия",  стремящемуся  создать  новое

общество и оказавшемуся перед лицом все возрастающего числа задач.

     Остро   встала  проблема,   каким   образом   удержать   в   рамках   и

проконтролировать  эту  многогранную  деятельность, которая по логике  вещей

требует  неограниченной власти.  Органы  управления  руководят  социальным и

экономическим    развитием   страны,    устанавливают    ограничения   права

собственности,   регламентируют   профессиональную   деятельность,    выдают

разрешения и  лицензии, жалуют льготы. Как  согласовать все это с принципами

свободы и  равенства, гарантии  которых не  менее важны?  И как,  не тормозя

деятельность этих органов, обязать их учитывать частные интересы, защищаемые

конституцией?

     Как мы видим,  возникают  новые  проблемы, и  мы  спрашиваем себя, а не

относятся  ли  они  не столько к  праву, сколько к недавно  возникшей  науке

управления.  Эти  новые  проблемы наслаиваются  на  старые,  которые в  свою

очередь приобретают новое звучание. Как сделать так, чтобы суды, учреждаемые

государством  и  выносящие  решения  от  его  имени,  оставались  достаточно

независимыми  от   политической   власти?   Как  заставить   государственную

администрацию  подчиняться  судебной  юрисдикции  и выполнять  выносимые  ею

решения?   Чтобы   публичное  право  действовало,   нужен   высокий  уровень

гражданской сознательности. Реализация  этого  права  достижима,  лишь  если

общественное  мнение  требует от  правителей  и  администраторов  подчинения

дисциплине и  контролю; она предполагает, что правители видят в  управляемых

граждан,  а  не подданных. Опыт показывает,  что наибольшие  трудности могут

возникать  тогда,  когда администрацию  побуждают принять меры  элементарной

справедливости или отказаться от явно неразумного проекта.

     61.  Слабости публичного права. Все  указанные  условия обеспечить было

трудно;  этого  достигли  в  некоторых  странах  довольно  поздно  и  весьма

недостаточно.

     Это можно продемонстрировать на примере Франции,  несомненно являющейся

страной,  где  административное  право  достигло  наиболее  высокой  степени

развития. То, что  создано  Государственным  советом Франции,  с этой  точки

зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже

английские  юристы  отдают  ей  должное2.  Тем  не менее  сколько

недостатков  и  слабых  мест  можно найти в  этом хваленом  административном

праве! Стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный

совет  к  отказу  от  контроля  за  судебной  полицией.  С  другой  стороны,

полицейским  властям предоставлены широчайшие  полномочия по задержанию лиц,

подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма  туманно.  В

отличие от налагаемых администрацией санкций многие  льготы, предоставляемые

ею, не подлежат судебному контролю.

     Административное  право,  как  и  уголовное  право, в конечном счете  в

значительной   степени   применяется  или  не   применяется   по  усмотрению

администрации.  Добавим  к  этому, что административные  суды во Франции  не

считают      себя      правомочными      давать      какие-либо      приказы

администрации3;  они  ограничиваются  аннулированием   незаконных

актов   и   признанием  за  частными  лицами  права  на  возмещение  ущерба.

Длительность административного процесса и трудность исполнения решений также

ослабляют эффективность административного права.

     Скандалы во Франции сравнительно редки и незначительны, но не стоит  на

этом основании делать  обманчивых  выводов.  Их  небольшое число объясняется

чувством   долга  и  сознательностью   администрации,  как   правило   очень

квалифицированной.  Само  по себе административное право, с его контрольными

функциями  и   административными  санкциями,   бессильно  предотвратить  эти

скандалы.

     Если  таково положение во  Франции,  стране административного права, то

каково   же  оно  в   тех   странах,  где  либеральная  традиция  слабее,  а

администрация меньше чем французская уважает право?

     62. Различные отрасли права. Публичное право, как и" частное  право, во

всех странах романо-германской системы распадается на одни и  те же основные

отрасли:  конституционное  право,   административное   право,  международное

публичное право, уголовное право, процессуальное право,  гражданское право и

торговое право,  трудовое право  и  т. д. То  же совпадение наблюдается и на

более низком уровне -- правовых институтов и понятий,  в  связи  с чем,  как

правило,  нет  никаких  трудностей  при  переводе   юридических  терминов  с

французского  языка  на  немецкий,   испанский,  итальянский,   голландский,

греческий или португальский.

     Это  сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем,

возможность понимания  других  правовых систем.  Основные  нормы этих систем

могут  иметь различия, но мы всегда сразу понимаем, о  чем идет  речь, какой

обсуждается или ставится вопрос, его место, его природу и т. д.,-- для этого

нам не  надо  никаких объяснений, не надо  приспосабливаться к  другой форме

мышления.

     Объяснение подобной  общности уже  было дано. Она основывается на  том,

что правовая наука во всей континентальной Европе в течение веков имела одну

и  ту же базу  для  обучения  праву:  римское и  каноническое право.  Методы

применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в

разных странах. Однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и

те же понятия.

     Объяснение,  которое мы дали, вызывает тем  не менее один вопрос.  Если

верно, что сходство  между правовыми  системами  романо-германской  правовой

семьи  объясняется  тем,  что  исторически  одна  и  та  же  правовая  наука

процветала в университетах, не следует ли из  этого, что сходство существует

лишь в дисциплинах, которые преподавались? Иными  словами, не  существует ли

единая романо-германская правовая семья только  в  сфере  частного права, то

есть  гражданского права, которое развилось на базе римского права? Можем ли

мы  говорить  о той  же романо-германской правовой  семье, если речь идет  о

публичном праве, уголовном  праве или  процессе? Рассмотрим  последовательно

частное и публичное право.

     63. Частное право. В какой мере частное право различных стран, входящих

в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?

     Даже среди институтов,  регламентируемых гражданскими кодексами, не все

имеют  римское  происхождение.  Французский  Гражданский  кодекс,  например,

позаимствовал регламентацию  одних институтов в  каноническом  праве  (брак,

усыновление),  других--в  обычном  праве (режимы брачного  имущества).  Этот

кодекс также значительно обновил регламентацию таких  институтов,  как право

собственности, наследование,  закрепив идеи револю-(брачный режим). С другой

стороны, этот кодекс значительно обновил регламентацию таких институтов, как

право  собственности,  наследование,  закрепив  идеи  революции.  Что  же  в

конечном  счете осталось  в  этом  труде  от  правовой  науки,  созданной  в

университетах? На первый взгляд может показаться, что очень мало.

     Несомненно,  что каждое национальное право представляет даже в том, что

касается  гражданского  права,  известную  оригинальность,  проявляющуюся  в

наличии  только  ему свойственных институтов. Тем не  менее между различными

правовыми системами существует определенное сходство.

     Оно  становится  очевидным  прежде  всего   при   изучении   отношений,

урегулированных   на   основе   римского   права.   Сходство,   однако,   не

ограничивается  этим.  В отношениях,  регламентация  которых основывается на

каноническом  праве, также  существует большая  общность,  во всяком  случае

когда речь идет  о правовых системах христианских стран. С другой стороны, в

регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия.

Кодексы могут воспринять в том или  ином вопросе национальные и региональные

обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хотя

сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам,

довольно ограниченным по  количеству.  Но кодексы могут быть составлены и на

основе обычного права,  которое до кодификации было интернациональным; тогда

и здесь  будет  наблюдаться  сходство между различными  правовыми системами.

Изложенное  имеет  большое практическое значение,  так  как  касается  всего

торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в

средние  века,  были  искусственно  привязаны к римскому  праву в результате

творчества  постглоссаторов.  Принятые  всей Европой, где они возникли,  эти

обычаи были затем реципированы вместе с гражданским правом в странах Востока

и Дальнего Востока, пожелавших  присоединиться  к романо-германской правовой

семье, и составили вместе с собственно  гражданским обязательственным правом

единый  комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая

единство структуры во всем, что касается оборота.

     64.  Обязательственное  право. Это  один  из основополагающих  разделов

любой правовой  системы. входящей в  романо-германскую  семью.  Юристы  этой

семьи с трудом могут представить себе, что  понятие обязательственного права

неизвестно другим системам, в частности из семьи общего права. Их недоумение

еще более  возрастает,  когда  они  узнают,  что  даже само понятие и термин

"обязательство", столь  элементарные  для  них,  неизвестны этой семье и  не

имеют аналога в английском юридическом языке.

     Обязательство  в  романо-германской системе  --  это  обязанность  лица

(должника) дать что-то  другому  лицу (кредитору),  сделать  или  не сделать

что-то    в   интересах   последнего.   Обязательство    может    возникнуть

непосредственно  из закона (таково, например, обязательство  алиментирования

по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних

действий лица.  Обязательства возникают  также  из  деликта  и квазиделикта,

когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые

он отвечает. Наконец, упомянем неосновательное обогащение, также порождающее

обязанность возвратить неосновательно полученное.

     Опираясь на римское  право, доктрина в  странах романо-германской семьи

создала  обязательственное  право,  которое  считается центральным  разделом

гражданского    права,    главным    объектом    юридической    науки.    Из

обязательственного права узнают, как возникает обязательство  каков правовой

режим  и  последствия  неисполнения,  как.  оно изменяется  и  прекращается.

Благодаря своей большой  практической значимости обязательственное  право --

объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий  юридико-технический

уровень. Как фактор, определяющий единство правовых систем романо-германской

семьи, обязательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего

права и праву собственности в социалистических странах.

     65. Публичное право. Обнаружим ли мы единство  романо-германской семьи,

если,  покинув сферу  частного  права,  обратимся  к  тем  понятиям, которые

используются в  процессуальном, уголовном,  трудовом  или  публичном  праве?

Ответ на этот вопрос вызывает особый интерес, учитывая практическое значение

указанных отраслей права в современном мире.

     Хотя  эти дисциплины  не преподавались в  свое время в  университетах и

новые принципы большинства  из  них были разработаны в XIX и XX веках, здесь

также  имеется  большое  сходство  между  различными   правовыми   системами

романо-германской правовой семьи, что объясняется двумя моментами.

     Первый из них, неюридический,-- это общность политической и философской

мысли  различных  стран.  Юридическая наука часто  лишь  придает юридический

аспект  идеям и тенденциям,  сложившимся первоначально в  иных сферах науки.

Так, на  развитие  публичного права на  всем Европейском континенте довольно

значительное влияние оказали  Монтескье и Руссо. В  области уголовного права

Беккариа заложил основы современного  уголовного права, теории, направленные

на индивидуализацию наказания или отводящие определенную роль перевоспитанию

преступника, завоевали весь западный мир .

     Одинаковый  метод   формирования  юристов   является  вторым  фактором,

объясняющим существование романо-германской правовой  семьи. Чтобы воплотить

в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права,

во всех странах прибегали к помощи юристов, которые  получили образование на

основе  изучения  гражданского  права.  При новой регламентации,  совершенно

естественно,  взяли  в качестве образца или по меньшей  мере отправной точки

гражданское  право;  оно  сыграло  в правопорядке  роль своего  рода модели,

которая  использовалась  при  создании  и  развитии  других  отраслей  права

(административного права, трудового права).

     При формировании  этих дисциплин  гораздо сильнее,  чем  в  гражданском

праве,  уже   достигшем   определенной   степени   совершенства,   ощущалась

необходимость учитывать опыт других стран. Конституционное право показывает,

как юридическая наука в этой новой сфере приобрела -интернациональные черты.

Что же касается административного  права,  то это творение  Государственного

совета выдвинуло Францию  в качестве  главной  страны либеральной демократии

среди   государств   Европейского   континента,   хотя  методы  рассмотрения

административных споров неодинаковы в различных странах. Любопытно отметить,

что первой работой  по  административному праву, написанной  в Германии, был

курс французского административного права; и лишь после него и на его основе

Отто Майер  счел  возможным  подготовить  курс  немецкого  административного

права'. Франция больше, чем  другие страны, способствовала  идее о том,  что

административное право должно быть самостоятельным по отношению к частному.

     Различие между странами  романо-германской семьи отражает  лишь  разные

уровни  развития  административного права,  но  оно  лишено  принципиального

значения.   Имеющиеся   несходства  представляют   интерес   для   сравнения

европейских правовых систем, но не являются препятствием для него.

     Так же  как  в традиционных областях гражданского или  торгового права,

нет  единства  и  в  структуре  различных  правовых  систем,  относящихся  к

публичному  праву.  Тем  не  менее,  несмотря на полное  обновление, которое

претерпели  за последние  сто лет публичное и уголовное право, и несмотря на

то, что речь  идет об отраслях  права, где отсутствуют  какие-либо  традиции

римского  права,  сходство между  европейскими  и  неевропейскими  правовыми

системами, входящими в романо-германскую правовую  семью, здесь  не  меньше,

чем в традиционных областях.

     66.  Оригинальность некоторых  понятий.  Структурное  сходство правовых

систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В

правовой системе  одной  страны  могут существовать категории  или  понятия,

неизвестные другой, о чем  свидетельствуют многочисленные примеры.  Испания,

например,   не   полностью  унифицировала  свое  гражданское  право.   Нормы

испанского  Гражданского  кодекса 1889 года, если  считать, что они образуют

какое-то общее право (derecho comun), допускают наличие в различных  районах

Испании регионального права (derecho foral) . Эти два понятия неясны юристам

других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии

федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право.

В  ФРГ  имеется  особая  форма потери права--Verwirkung,  в Аргентине--форма

товарищества  (Sociedad de  abilitation),  в Швейцарии--земельного обложения

(charge fonciere), в Мексике-- вид земельного владения  под названием ejido,

в Швеции и других Скандинавских странах существует  омбудсман -- специальный

институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны

для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой

семьи, так как  они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и

какое  место занимает он  в праве данной страны. Тем не менее  это  нарушает

единство правовой системы, и  одной из задач тех, кто стремится к сохранению

этого  единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это  новое

понятие  или же это понятие  полезно лишь в особых условиях  страны, где оно

возникло. Правовая  наука, к  счастью, не уклонилась от указанной задачи: со

времени  национальных  кодификаций и  вопреки им  продолжается  определенный

параллелизм   в  развитии  правовых  систем,  входящих  в  романо-германскую

правовую семью.

     В случаях появления нового понятия  ситуация  более проста,  чем тогда,

когда мы сталкиваемся с деформацией  общеизвестного института.  Опасность  в

том, что  сохранившееся сходство наименований скроет различие по содержанию.

Не  так-то  просто  заметить,  что  понятия "движимость"  и  "недвижимость",

"добросовестность", "невозможность исполнения", "неосновательное обогащение"

могут оказаться несходными в содержательном плане. Мы ограничимся здесь тем,

что  обратим  внимание  на  эту  опасность,  угрожающую  единству  структуры

правовых систем романо-германской семьи.

     67.  Общая  часть  гражданского  права. В  области  частного права  два

явления  привлекли  особе  внимание  компаратистов.  Во-первых,  особенность

Германского  гражданского  уложения, которое содержало  новую "Общую часть".

Во-вторых,  слияние   гражданского  и  торгового  права  в  едином  кодексе,

осуществленное в Италии в 1942 году.

     Германское гражданское  уложение, опубликованное  в 1896  году, имеет в

отличие от  более  ранних  кодексов "Общую часть", в  которой  сосредоточены

значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы

о правоспособности, юридических актах,  исчислении  сроков  давности.  Общая

часть  ГГУ  -- это следствие догматического преподавания  права  в  немецких

университетах приверженцами пандектной  школы, которые в своем устремлении к

систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в

XIX веке.

     Не была ли степень этой  систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили

юристы всех стран,  в  том  числе  и  немецкие. После  опубликования  нового

кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному  им новшеству

и восприняли "Общую часть". Мы видим  ее во многих кодексах,  принятых после

1900 года (Бразилия', Греция, кодексы  Советских социалистических республик,

Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и

"Общей  части" нет в кодексах Швейцарии,  Мексики,  Италии, Венгрии.  Авторы

Гражданского кодекса  Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая  часть"

(книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав.

     Наличие  "Общей  части" внесло  некоторый  раскол  в юридическую  науку

романо-германской семьи. Но причиной его является не столько  систематизация

как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части"

ГГУ.  Линия  раскола,  которая разделила  германские  и  романские  правовые

системы,  скорее отражает существующие в  каждой стране различия между теми,

кто  стремится  к систематизации и  абстрактности, и теми,  кто предпочитает

более эмпирический подход.  Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в

Германии -- ее противники.

     68.  Гражданское  право  и  торговое право.  Унификация гражданского  и

торгового права, проведенная или  намечаемая в ряде стран, по нашему мнению,

имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых

государствах  до  такой степени слилось  с  торговым, что почти нет случаев,

когда  бы торговые  обязательства  регламентировались иначе, чем гражданские

обязательства.  С другой стороны, национальные кодификации привели к  утрате

торговым правом его международного характера,  ранее глубоко отличавшего его

от гражданского права. Вопрос  о том,  целесообразно  ли  регламентировать в

специальном  кодексе   некоторые   проблемы   (торговые  бумаги,   компании,

промышленную   собственность,   банкротство),   которые  больше   интересуют

коммерсантов и саму  торговлю,  не  кажется  нам  сегодня  важной  проблемой

юридической науки.

     В  1865  году  провинция  Квебек  регламентировала в  своем Гражданском

кодексе  ряд  вопросов торгового  права  и  отказалась от  издания Торгового

кодекса. В Швейцарии в  1881  году по  причинам конституционного порядка был

издан  не Гражданский, а Обязательственный  кодекс, но в него  были включены

обязательства  и по  гражданскому  и по торговому  праву.  Обязательственный

кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году появился Гражданский

кодекс,  призванный регламентировать на федеральном  уровне все другие сферы

гражданского  права. В Нидерландах к единству гражданского и торгового права

пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового  кодекса  применяются  ко

всем -- торговцам и  неторговцам  -- и ко  всем сделкам. Италия  в 1942 году

соединила гражданское и торговое право в едином Гражданском кодексе.

     Значит  ли  все  это,  что дуализм  гражданского  и  торгового  кодекса

обречен?  В  Швейцарии,  Италии,  Нидерландах  гражданское  и торговое право

по-прежнему  преподаются в  университетах  как самостоятельные дисциплины, и

преподают их юристы, имеющие соответственно разную специализацию.

     Несомненно,   более   существенным,   чем  законодательная   унификация

гражданского и торгового права, сегодня является превращение торгового права

в  "хозяйственное право", в  котором преобладают  установки политического  и

социального плана и самым тесным образом переплетены  право частное  и право

публичное.  Труды по  торговому праву дают урезанное  представление о  своем

предмете,  ибо они  не выходят  за  традиционные  рамки  торгового  права  и

оставляют без внимания целый ряд  существенных  для этой  сферы деятельности

мер, как-то:  налоговый режим, регламентация  внешней  торговли,  порядок  и

условия предоставления кредитов и т. д.

Глава II. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

  69. Единство системы. Сходства или  различия структуры следует, однако,

рассматривать еще и  с  другой точки  зрения:  как  понимается сама правовая

норма,  ее значение,  природа  и  характер. Этот  аспект  выявляет  один  из

важнейших элементов  единства романо-германской правовой  семьи, при всей ее

географической протяженности.

     Во  всех  странах  романо-германской  правовой  семьи   правовую  норму

понимают,  оценивают  и  анализируют  одинаково.  В  этой  семье, где  наука

традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по

конкретным  делам,  правовая  норма  перестала выступать лишь  как  средство

решения конкретного случая. Благодаря  усилиям науки норма права  поднята на

высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и

имеющее  более серьезное значение, чем  только лишь ее  применение судьями в

конкретном  деле.   Стало  модным  известное   презрение  к  противоположной

концепции,  которая ставит  правовую  норму  на уровень конкретных  казусов:

казуистику  объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики  и формы

исков могут, конечно, быть полезным рабочим  инструментом для практиков, они

также необходимы юристам в качестве  исходного  материала  для их работы, но

эти  компиляции  не  имеют  того престижа, которым окружена правовая  наука.

Задача  юристов  состоит  в том, чтобы  извлечь из этой  беспорядочной массы

нормы, а затем  и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать

практикам общее руководство решению конкретных дел.

     70.  Создание  правовой  нормы.  Такова позиция, которая  преобладает в

странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с  тем входящие в нее

правовые  системы  вовсе  не  представляют  собой  продукт  творчества,  где

жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.

     В   определенные  периоды  в  некоторых   странах  некоторые  теоретики

поддавались искушению такого  рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в

преподавании права, но в практической деятельности их почти нет.

     На  основе  конкретных  дел  римские знатоки  права  формулировали свои

взгляды;  на  основе  изучения  решений   парламента  исследователи  старого

французского права писали свои трактаты; учитывая судебную, и иную практику,

современные  авторы создают необходимые для  нашей эпохи новые конструкции в

области административного, трудового или делового права. Однако  доктрина не

считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в

порядок созданных практикой положений. Она видит  свою роль  в  выявлении из

этой массы, складывавшейся изо дня в день, по воле  случая или под давлением

какой-то  срочной  необходимости, четких  основополагающих  принципов,  норм

права,  которыми  в  будущем  станут  руководствоваться  судьи  и  практики.

Правовая  норма не  создается  судьями:  у них нет для  этого времени; кроме

того, заботы о справедливости решения именно по  данному делу отстраняют все

иные соображения, наконец,  они и не вправе  выносить решение "в виде общего

распоряжения" (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая не может и не

должна быть  творением  судей, появляется позднее; она продукт  размышления,

основанного  частично  на  изучении практики,  а  частично  на  соображениях

справедливости,  морали,   политики  и  гармонии   системы,   которые  могут

ускользнуть от судей.'

     Правовая  норма очищает  практику  от  несоответствующих  или  излишних

элементов,  она упрощает  тем самым  познание права.  Норма  права позволяет

общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в  требующие

этого ситуации  и  даже  ориентировать  общество на  достижение определенных

целей.  Такая  роль  права соответствует  традиции, согласно  которой  право

рассматривается  как  модель  социальной  организации.   Распорядительный  и

политический,  а  не  только строго  судебный аспект  права  подтверждает  и

выступает  очень  четко  в современную эпоху,  когда от права ждут активного

участия в создании нового общества.

     Понятие правовой нормы,  принятое  в романо-германской  правовой семье,

является основой кодификации в том виде,  как ее понимают  в континентальной

Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если  видеть  норму  права в каждом

решении, вынесенном судьей по  конкретному делу.  Кодекс в романо-германской

трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие

не  практике. Его  задача --  дать  достаточно общие,  связанные в  систему,

легкодоступные для обозрения и понимания? правила, на основе которых судьи и

граждане,  затратив  минимальные  усилия,  могут  определить,  каким образок

должны быть разрешены те или иные проблемы.

     71.  Оптимальная обобщенность нормы. Правовая  норма  романо-германской

правовой  семьи является чем-то средним между решением  спора  -- конкретным

применением нормы -- и общими принципами  права. Искусство юриста  в странах

романо-германской  правовой  системы   состоит  в  умении   найти   норму  и

сформулировать  ее с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права

не  должны быть слишком  общими, так как в этом случае  они  перестают  быть

достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны

быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а

не  применяться,  подобно  судебному решению,  лишь  к конкретной  ситуации.

Добавим, что  это равновесие вовсе не обязательно должно  быть одинаковым во

всех отраслях права: большая конкретизация  желательна в таких отраслях, как

уголовное  или налоговое право, где стремятся максимально сократить произвол

администрации.  Напротив,  большая  степень  обобщения бывает необходимой  в

некоторых  других  отраслях,  где  нет нужды так строго  навязывать  жесткие

юридические решения.

     В  разных странах романо-германской правовой семьи  не  сразу пришли  к

тому,  что сегодня  представляется оптимальным.  Прусское Земельное уложение

1794  года и в еще большей мере  русский  Свод  законов 1832  года  отмечены

казуистическим подходом в такой  мере, в  какой  он  сегодня  представляется

чрезмерным.  Наполеоновские кодексы  начала XIX  века явились  той  моделью,

которой затем  следовали.  В настоящее  время  степень  абстрактности  может

считаться   оптимальной   во   всех   странах,  за   исключением,   пожалуй,

скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

     Значительно  больше   противоречий   чем  между   отдельными   странами

существует  с этой  точки зрения внутри  каждой  страны между  традиционными

отраслями  и  новым  законодательством.  Упреки  в  плохой   законодательной

технике,  адресуемые новым законам различных стран,  в  значительной степени

объясняются тем, что  законодатель в новых областях,  которые он регулирует,

не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда

он  предается  излишней казуистике (этот  недостаток особенно  чувствуется в

поправках,  вносимых  парламентом  в  текст закона),  в других случаях закон

содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет

дано  его  "толкование".  Критика  в адрес плохой  законодательной  техники,

конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что  задача законодателя

очень  трудна. Потребовались века,  чтобы  наука  смогла  выработать формулы

французского ГК,  которые  сегодня  кажутся  совсем  простыми  и  само собой

разумеющимися.

     72. Толкование права и "техника различий". Единый подход к  норме права

и тому месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам  права,

с одной  стороны,  и  решению  конкретных дел  -- с  другой,--  это одна  из

основополагающих черт, обусловливающих общность  взглядов и мышления юристов

всех стран романо-германской семьи. Важность этой  черты  осознана  пока еще

недостаточно, а между  тем  именно она является  одним из наиболее важных  и

отчетливых   показателей   единства   семьи.   Подход   к   правовой   норме

предопределил, в  частности, господствующую  в настоящее время  в этой семье

теорию  источников  права. Общий  характер,  признаваемый  за  нормой права,

объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи

считается главным образом  толкование  законодательных  формул  в отличие от

стран  общего  права,   где  юридическая   техника  характеризуется  методом

"установления  различий".  Далеко не всюду понимается  одинаково,  что такое

"хорошая  правовая норма". В  странах  общего  права хотят, чтобы норма была

сформулирована по  возможности точно. В  странах романо-германской  правовой

семьи,  напротив, считают,  что  правовая  норма  должна оставлять известную

свободу  судье; ее  функцией является  лишь  установление  правовых рамок  и

директив  судье;  не  следует регламентировать  детали,  так  как  создатель

правовой  нормы  (юрист  или  законодатель)  не  может  точно  предусмотреть

разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73. Можно  ли, исходя  из  характера  нормы,  предвидеть решение  дела?

Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой

системы,  обусловливает существование  значительно меньшего  числа  правовых

норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более

низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

     Из этого  следует,  во  всяком  случае  на  первый взгляд, что  изучить

французское право  или  право  какой-либо  другой  страны  романо-германской

правовой  системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому,

египетскому  или  японскому  юристу-практику  легче,  чем  его  английскому,

американскому или канадскому коллеге, сообщить  своему  клиенту,  какая (или

какие)  правовая норма  применима  к его делу. Однако преимущество  правовых

систем романо-германской  правовой  семьи  не должно  обольщать  нас:  оно в

значительной степени иллюзорно.

     Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-германской правовой

семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения  по тому или иному

спору.  Все то, что  отброшено в правовой норме  как  казуистические детали,

автоматически  увеличивает  роль   судьи  в  ее  толковании.  Сформулировать

правовую норму  наиболее обобщенно -- это значит  сделать ее менее  точной и

предоставить  судьям  широкие  дискреционные  полномочия  в применении  этой

нормы.   Стабильность   правоотношений  не  укрепляется  в  силу  того,  что

применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наоборот'.

     Следует отметить  и еще одно  положение.  Нормы  в  том  виде,  как они

сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы  дать

всестороннее представление  о содержании права  в странах  романо-германской

правовой семьи. Далеко не все,  что находится ниже законодательного  уровня,

может  быть отнесено  к "фактической  сфере". Стремясь укрепить стабильность

правопорядка,  судебная практика пытается  уточнять нормы,  сформулированные

наиболее общим образом. Кроме  того, верховные суды осуществляют контроль за

тем,  как нижестоящие судьи толкуют  нормы. В этих условиях норма, созданная

законодателем,--  это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные

правовые нормы.

     Трудно  точно  определить  масштабы,  в  которых  эти  вторичные  нормы

дополняют  основную.  Положение  различно  в  разных  странах,  в  различных

отраслях права, оно зависит от способа  формулирования законодательных норм,

от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого ряда других

факторов.  Тем не  менее  в  тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация

имеет универсальный характер. Повсюду граница  между правом и фактом  весьма

искусственна,  и  трудно  сказать, в  какой  мере решение  сложного  вопроса

основывается на, оценке  фактов данного  дела  и в  какой --  на  толковании

правовой нормы.

     Самое большее, что  можно сказать,--  это следующее: когда  фактическая

ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот

или иной технический метод,  ее пытаются  охватить соответствующей  правовой

нормой,  чтобы заинтересованные лица знали, как  им следует себя вести. Так,

французский  Кассационный  суд  не  только  контролирует  способ  применения

судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы'.

     74. Подлинное значение "вторичных норм". Таким образом, право в странах

романо-германской  правовой  семьи  состоит  не  только  из  правовых  норм,

сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование  судьями.

Может возникнуть  вопрос,  не противоречит ли  это общей  концепции правовой

нормы,  не  возвращаемся  ли  мы,  говоря  о  "вторичных  правовых  нормах",

создаваемых  судебной  практикой,  к концепции, очень близкой  той,  которая

ставит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

     Несомненно, что ныне в странах  романо-германской семьи  имеется немало

юристов, которые,  одни  более  осознанно,  другие  -- менее, стали на  путь

казуистического подхода. Стремление описать судебную практику у этих юристов

перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если

такая позиция возобладает и  каждое судебное  решение станет рассматриваться

как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского

права окажется  глубоко  трансформированной  и приблизится к  общему  праву.

Однако к этому мы еще не пришли и наличие  вторичных норм не превращает нашу

систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

     Каково бы ни  было  значение вторичных  норм, сформулированных судебной

практикой,  очевидна  большая степень генерализации в сравнении с  тем,  что

создает  судья,  когда он вообще не связан предписаниями  закона.  Поэтому в

странах романо-германской  правовой семьи значительно "меньше  права", чем в

странах,  где  правовая норма создается непосредственно судебной  практикой.

Право  стран  романо-германской   правовой  семьи  --  это   всегда   право,

базирующееся  на принципах,  как и  требует система. Это  не  казуистические

правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества -- простоту

и ясность.

     Правовые  нормы  в  том  виде,  в  каком  юристы  и  законодатели стран

романо-германской  правовой  системы   считают  нужным   их  сформулировать,

несомненно, недостаточны сами по себе; нужны "вторичные нормы", уточняющие и

дополняющие  их, но в твердых и бесспорных правовых  рамках.  В этих странах

легче проводить реформы и  изменения  права, потому что нетрудно  увидеть (в

отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие

останутся неизменными.  В частности,  легко  изменяемы  "вторичные  правовые

нормы":  колебания  судебной  практики,  не затрагивающие  основ системы, не

представляют  такой  опасности  и  не  создают  такой неуверенности,  как  в

странах, где нет общих правовых норм.;

Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

     75. Трудность вопроса. Изложить  принятую в  романо-германской правовой

семье теорию источников права --  нелегкое дело. Концепции римского права по

этому  вопросу в  наше  время  полностью обновлены  и не могут служить общей

исходной основой.  Правовые системы,  составляющие романо-германскую  семью,

многочисленны,  и  каждая из  них имеет  свои специфические  по  сравнению с

другими  черты. Более того,  даже в каждой  системе национального права этот

вопрос весьма сложен и  зачастую спорен.  Способ,  с помощью которого дается

ответ  на этот вопрос,  может зависеть от отрасли права, в отношении которой

он поставлен. Этот ответ в известной  степени зависит и  от психологии, и от

личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в  разные эпохи и  в

зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

     76.  Теория  и  реальность.  Закон  в  широком  смысле  слова  --  это,

по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный  источник права в

странах романо-германской правовой семьи. Все  эти страны-- страны "писаного

права".   Юристы   здесь  прежде  всего  обращаются  к   законодательным   и

регламентирующим  актам,  принятым   парламентом  или  правительственными  и

административными органами.  Задачу юристов  видят  главным  образом в  том,

чтобы  при  помощи различных  способов  толкования найти решение,  которое в

каждом  конкретном  случае   соответствует  воле  законодателя.  Юридическое

заключение,  не имеющее основы в законе, несостоятельно,  говорили когда-то.

Другие источники права  в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее

место  по  сравнению  с  предпочитаемым  классическим  источником  права  --

законом.

     Однако  этот подход, как бы много о  нем ни говорили,  фактически очень

далек от реальности.  Он мог  быть идеалом правовых школ, господствующих  во

Франции в XIX  веке,  но  никогда  не  был полностью  принят практикой, а  в

настоящее  время  и  в  теории  все  более  и  более  открыто признают,  что

абсолютный  суверенитет закона в странах  романо-германской  правовой  семьи

является фикцией и что наряду  с  законом  существуют и  иные,  значительные

источники права.

     Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права

--  значит  противоречить всей романо-германской  традиции. Университеты,  в

которых  выковывались юридические концепции, опирались на римские  законы  и

использовали  их.  С  другой  стороны, до  XIX  века  они не  интересовались

национальными  законами.  Школа  естественного  права  начиная  с XVII  века

требовала, чтобы законодатель санкционировал  своим авторитетом справедливые

нормы,  созданные  доктриной,  основывавшейся  на  природе  и  разуме.   Но,

предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала

право и  закон  и не утверждала, что  одно изучение закона позволяет узнать,

что такое  право.  По  этому вопросу имеется известная  путаница; достаточно

перечитать   замечательную  "Вступительную   речь  к  Гражданскому  кодексу"

Порталиса, чтобы ее рассеять.

     77.  Устойчивость  традиции.  Для  того  чтобы  отбросить  традиционный

взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась

революционная смена  позиции,  в итоге  которой изменилось  само определение

природы  права;  в нем  стали видеть  выражение  не справедливости,  а  воли

государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в

социалистических странах.

     Позитивистская  теория, считающая, что  закон  является  исключительным

источником   права,  казалось  бы,   бесспорно  победила  в  разных  странах

романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина  и

сегодня  часто преподается  студентам  как общепринятая в  этих  странах. За

границей, особенно в странах  общего права, считают, что она соответствует и

практике.  На  самом деле  произошло значительное смягчение позиций юристов.

Доктрина  естественного  права  в  наши  дни  возродилась.  Сами  сторонники

позитивизма отказались от  понимания  закона таким, каким он представлялся в

XIX веке; сейчас они  признают творческую роль судей. Никто не считает более

закон  единственным  источником права и  не  полагает, что чисто  логическое

толкование  закона может во  всех  случаях  привести к  нахождению  искомого

правового решения3.

     В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы

и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало

искать  в менее систематизированных документах,  которые часто не  были даже

санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической  техники,

несомненно,  очень   важны;  они  позволили  приспособить  право   к  нуждам

современного   общества,   уничтожив   бесполезный   разнобой   и    опасную

неуверенность,  которые слишком часто  подрывали  авторитет права.  В эпоху,

когда  концепция  справедливости находилась  в  полном расцвете,  вследствие

глубоких изменений в экономике  и технике увеличилась  и роль законодателя в

изложении права.  Однако от этого  еще весьма далеко до  догмы об абсолютном

суверенитете государства в отношении права.

     Французские  юристы  XIX  века могли считать, что  их кодексы воплотили

"совершенный разум"  и  что отныне наиболее надежным средством  установления

справедливого  решения  или  познания   права  является  простое  толкование

кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах

в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом

как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло

в  свое  время  ввести  в  заблуждение.  Сравнительное  право  помогает  нам

освободиться  от  этой  ошибки.  Оно  показало  нам,  как советские  юристы,

соединяющие  право со всемогуществом государства,  обвиняют  наших юристов в

том,  что  они лицемерно  говорят  о  применении  закона  там,  где  реально

происходит  его  деформация в  политических интересах  класса  буржуазии.  С

другой стороны, сравнительное право показало, с каким  удивлением английские

и американские  юристы узнали, что  нормы  наших  законов  -- это не  каприз

суверена,  подлежащий  буквальному  исполнению  и  что наши  кодексы,  столь

близкие  доктринальным трудам  -- это скорее рамки, в которых открыт простор

для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

     78. Техника  и  политика судебной  практики. Верно,  что суды и  юристы

стран романо-германской  правовой  семьи  в настоящее время  чувствуют  себя

увереннее  лишь  тогда,  когда они  могут сослаться на  один  или  несколько

законов  для обоснования предлагаемого ими  решения. Иногда при обращении  в

суд  или принесении  жалобы  в  ту  или  иную судебную  инстанцию  возникает

необходимость  указать, какой  закон  нарушен. Все  это создает впечатление,

будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.

     Но для  того,  чтобы понять  действительное положение вещей, необходимо

узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их

действие.

     Даже в первое  время после наполеоновской кодификации судебная практика

не  ограничивалась одним лишь применением текста закона,  но в течение всего

XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего

века  роль судебной  практики  стало  трудно  скрывать,  ибо  новые  условия

потребовали  от   нее  и  новых,  более  активных  инициатив.   Празднование

столетнего  юбилея  Гражданского   кодекса  дало   возможность  председателю

Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,

пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с

помощью кодекса, но дальше кодекса",  подобно  тому,  как в  давние  времена

прогресс  шел  "с помощью римского права, но дальше римского права".  Другой

очевидный пример творческой роли французской  судебной практики --  создание

административного права Государственным советом.

     Не  отступая  от  концепции,   которой  придерживались  в   европейских

университетах   в   течение   веков,   можно   констатировать,   что,   хотя

правотворческая роль законодателя велика, само  по себе  право -- это  нечто

большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;

     право  должно  создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,

кто  участвует в осуществлении  правосудия.  Соотношение  законодательных  и

доктринальных источников права  может  в нашу эпоху,  по сравнению со старым

правом,  показаться  иным, но  современное право по-прежнему является правом

юристов, как этого требует традиция. Закон  стал главным  элементом познания

права, но он не исключает других  элементов и имеет смысл лишь в сочетании с

ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,

лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.

Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт

несколько затушевывается юридической техникой.

     79.    Единство    западного   права.    В   этом   отношении   позиции

романо-германской правовой  семьи и  семьи общего  права совпадают. Различие

состоит,  как мы это  увидим,  лишь  в том, что  в странах романо-германской

правовой семьи  стремятся найти справедливое юридическое решение,  используя

правовую  технику, в основе которой находится  закон, тогда  как  в странах,

относящихся  к   семье  общего  права,  стремятся  к  тому  же   результату,

основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход

к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается

в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в

аспекте судебной  практики.  Это различие  не  дает,  однако, оснований  для

вывода о  различии  самой природы  права: она одинаково  понимается во  всей

обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в

отличие от социалистического права.

     Рассмотрим  теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная

власть, устанавливая общие  нормы, и, с другой  --  судьи  и юристы,  толкуя

закон  или  прибегая  к  другим  источникам, находят  соответствующие  праву

решения в  разных странах романо-германской  правовой семьи.  Чтобы  сделать

это,   мы  будем  придерживаться  классического  плана   и   последовательно

рассмотрим роль  закона,  обычая, судебной  практики,  доктрины  и некоторых

высших принципов.

Глава I. ЗАКОН

     80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных  условиях, а

также  по соображениям  философского  и  политического характера  в  странах

романо-германской  правовой семьи,  как  правило,  считается, что для юриста

лучшим способом установления справедливого, соответствующего  праву  решения

является  обращение  к закону.  Эта  тенденция  восторжествовала в XIX веке,

когда почти  во  всех  государствах  романо-германской  правовой семьи  были

приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху

благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях.

Работать  во  имя  прогресса и установления  господства права -- по-прежнему

дело всех юристов, но в этой общей деятельности в  современную эпоху ведущая

роль  принадлежит  законодателю.  Такая точка зрения соответствует принципам

демократии. Она  обоснована, с  другой  стороны,  тем, что государственные и

административные  органы  имеют,  несомненно,  большие,  чем  кто-либо  иной

возможности  для  координации деятельности  различных  секторов общественной

жизни  и  для  определения  общего  интереса.  Наконец, закон  в силу  самой

строгости  его   изложения   представляется   лучшим  техническим   способом

установления  четких  норм в эпоху, когда сложность  общественных  отношений

выдвигает  на  первый  план  среди всех  аспектов  правильного  решения  его

точность и ясность.

     Изданные  органами  законодательной  власти  или  администрацией  нормы

"писаного  права",  которые  юристам  предстоит толковать  и  применять  для

вынесения   решения  в  каждом  конкретном  случае,  составляют  в   странах

романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

     81.  Конституционные  нормы. На  верхней  ступени  этой  системы  стоят

конституции  или  конституционные законы.  Во всех странах романо-германской

правовой  семьи  есть  писаные  конституции,  за нормами которых  признается

особый  авторитет.  В  некоторых странах  этот авторитет носит прежде  всего

политический характер; конституционные положения принимаются или  изменяются

в  особом  порядке, но  с точки  зрения  права  они имеют авторитет  обычных

законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения

права  --  нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается  в

установлении контроля над конституционностью  других законов,  причем органы

этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.

     В   наши  дни   существует  отчетливое   стремление  повысить  ценность

конституционных норм, усилив их практическое значение как норм,  стоящих над

обыкновенными  законами.  "Законодательная  власть  связана  конституционным

строем,  исполнительная власть и правосудие -- законом и правом.  Все  немцы

имеют  право оказывать сопротивление всякому,  кто попытается устранить этот

строй, если иные  средства  не могут быть  использованы",-- говорит  ст.  20

Основного закона  ФРГ.  Во многих  странах шел поиск средств,  гарантирующих

конституционный порядок, и в некоторых из них по  примеру США был установлен

судебный  контроль  за  конституционностью законов.  Особенно  примечательно

сделанное  в этой  связи  в Федеративной Республике Германии и в Италии  как

реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы  демократии и

права  человека.  Здесь  имеется  обширная  судебная  практика по  признанию

недействительными  законов,  посягавших на основные права,  перечисленные  в

конституциях.  Принцип  судебного  контроля  за  конституционностью  законов

воспринят,  хотя  и  с  меньшим  практическим  значением,   многими  другими

странами.

     Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от

страны к  стране. В  Японии и  многих государствах  Латинской Америки  любой

судья  может,  подобно  тому  как  это  происходит  в  США,  объявить  закон

противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный

суд   контролирует   такого   рода    решения.   В   ряде   стран   проверка

конституционности законов возложена на специально создаваемые  в этих  целях

конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции

и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь

приостановить рассмотрение  дела  и  обратиться с запросом в Конституционный

суд.  Кроме  того,  во многих  странах (ФРГ,  Колумбии,  Панаме,  Венесуэле)

определенные  органы, а также  и граждане могут обратиться в Конституционный

суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.

     Чтобы   оценить   практическую   значимость   судебного   контроля   за

конституционностью  законов,  следует  учитывать  различные  факторы.   Так,

масштабы  этого  контроля  меньше,  если  конституция  относится  к  разряду

нежестких, сравнительно легко изменяемых.  Масштабы эти будут меньше и в тех

странах,  где  исполнительной  власти  предоставлено право  приостанавливать

действие конституции.  Сказанное относится  ко многим  государствам Африки и

Америки,  но и  в ФРГ  в  Основной закон за  период  1949-- 1970 годов  было

внесено   27   изменений.  Следует  учитывать  также  психологию  судей,  ту

сдержанность,  с  которой  они  пользуются   своим  правом  конституционного

контроля. Хотя  теоретически нет разницы между организацией этого контроля в

Японии и США,  однако его практические масштабы  в  этих странах существенно

отличны. В  Швеции, Дании, Норвегии  теоретически  возможен  отказ  суда  от

применения закона по мотиву его неконституционности.  Но  практика  не  дает

примеров признания закона неконституционным.

     Некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью

законов,  например Нидерланды,  Франция,  где этому  способствовали  причины

исторического порядка.  Во Франции некоторое  изменение позиции наметилось в

результате  деятельности  Конституционного  совета, созданного в 1958  году.

Право  обратиться  в совет имеют лишь несколько  высокопоставленных  лиц или

группа депутатов, насчитывающая не  менее  60 человек, и лишь до  того,  как

закон  промульгирован. Таким  образом, совет  не  может рассматриваться  как

аналог конституционных судов в других  странах, в частности ФРГ  и Италии. В

Швейцарии  контроль, осуществляемый Федеральным судом, ограничен вопросом  о

соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется

на федеральные законы.

     82.  Международные  договоры.   Со  значением  конституционных  законов

сравнима роль международных конвенций.

     В  некоторых  конституциях (например,  Франции,  Нидерландов) закреплен

принцип, согласно  которому международные  договоры  имеют силу, превышающую

силу  внутренних  законов. Следует ли отсюда, что в этих странах не подлежит

применению закон, изданный позднее  того, как  вступил в  силу международный

договор, и противоречащий этому договору?  Конституционный совет  во Франции

заявил, что он не вправе  помешать промульгации такого  закона. Одновременно

Государственный  совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Кассационный

суд  также  не занял  определенной  позиции;  он ограничился  использованием

своего права  толкования,  придя таким  путем  к  выводу,  что  новый закон,

являвшийся  объектом  его  рассмотрения,  не  представляется  противоречащим

договору (в данном случае Европейской  конвенции о правах  человека). Такова

же позиция  судебных инстанций  ФРГ, где  международные договоры как таковые

приравнены  к обыкновенным  законам, но  конституция  говорит  и  о том, что

"общие принципы международного права" имеют преимущество перед законами.

     Толкование международных  договоров может быть  отнесено к  компетенции

наднациональных  юрисдикции: в этих  случаях при серьезных сомнениях  в том,

как должен толковаться такой договор, национальным судам  следует отказаться

от  его  интерпретации. Таково, в  частности,  положение  дел  с  Римским  и

Парижским  договорами,  которыми в  1951  и 1957 годах  были  созданы разные

европейские сообщества.

     83. Кодексы.  Некоторые  законы именуются кодексами'. Первоначально это

слово  обозначало  сборник,  в  котором объединены  самые различные  законы:

Кодекс Феодосия или  Кодекс  Юстиниана был  именно  таков.  В  XIX  веке это

название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы

общего права,  действовавшие в  данном  государстве, но имевшие  тенденцию к

универсальному применению (в отличие  от норм, носивших сугубо национальный,

приспособленный лишь  к  данным  условиям характер).  Впрочем,  терминология

изменчива, и  сегодня слово  "кодекс" широко используется  для  наименования

компиляций,  группирующих и  излагающих в систематизированном  виде правила,

относящиеся к одной определенной области.

     В XIX и  XX  веках кодификация получила широкое распространение во всех

странах романо-германской семьи.  Близость  права  этих  стран выразилась не

только в  общей приверженности к кодификации,  но также и  в  структуре ряда

кодексов.   Образцом    послужила    Франция,    ее    пять   наполеоновских

кодексов2  В  разных странах  романо-германской семьи мы  находим

такие же пять основных кодексов.

     Единственное исключение в Европе --  Скандинавские страны. В  каждой из

них  был издан только один кодекс: в Дании --  в 1683  году, в Норвегии -- в

1687  году, в  Швеции  и Финляндии  -- в  1734  году.  Эти кодексы, принятые

значительно  раньше, чем  наполеоновские, охватывают  в целом все право, как

это  было сделано  позднее в Пруссии в Земельном  уложении (1794  год)  и  в

России  -- в  Своде  законов (1832  год). С  тех пор северные  страны  пошли

разными путями развития. Кодексы практически перестали существовать в Дании,

Норвегии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были отменены и

заменены большими законами, не включенными в старые кодексы.

     Напротив,  в  Швеции и Финляндии  продолжают  ссылаться  на Кодекс 1734

года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются "балками"), но

все  эти части были в разное  время полностью обновлены.  В  различные эпохи

рассматривались проекты  кодексов, в частности гражданского и торгового, для

отдельных северных стран или для всех этих стран в целом; но безотносительно

к  тому,  исходила  ли  инициатива  создания  таких  кодексов от официальных

органов  или  частных  лиц,  это  не  привело  пока  к принятию  кодексов  и

маловероятно, что оно  последует в  будущем.  Сотрудничество, установившееся

между  северными  странами, легче  осуществить  путем  выработки специальных

законов, чем широких кодексов.

     В наше время  уже не стремятся формулировать принципы  общего  права, и

это повлекло за собой  очевидную диверсификацию в романо-германской правовой

семье. Французские "административные кодексы", издававшиеся после 1945 года,

носят  сугубо национальный  отпечаток, что связано  с  чисто  регламентарным

характером вопросов, которые  они регулируют.  Впрочем, можно задуматься, не

станут  ли   некоторые  проведенные  систематизации  моделями,  за  которыми

последуют  другие  страны. В  этой  связи  можно  назвать итальянский Кодекс

морской навигации  или  бельгийский Судебный  кодекс.  Быть  может,  однажды

проявится  решимость  преодолеть  в   рамках   Европейского   экономического

сообщества или  в еще более широких  рамках нынешний провинциализм  и издать

некоторые общеевропейские кодексы.

     84.   Кодексы   и   простые   законы.   Наличие  кодексов   в   странах

романо-германской правовой  семьи  вызывает  один  вопрос.  Не  следует  ли,

учитывая круг  и значение  регулируемых кодексом  отношений, длительный срок

действия   кодексов  и  особенно  стремление  к  их   всеобщему  применению,

рассматривать эти кодексы иначе, чем  простые законы, существующие наряду  с

ними в данной стране? Не следует ли признать за кодексами особый авторитет и

установить  для  них иные  принципы  толкования,  отличающиеся  от принципов

толкования  не  включенных в них  законов?  Ведь  можно нередко видеть,  как

авторы некоторых новых законов, желая сузить  их  значение, квалифицируют их

как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.

     Такая  позиция  и  такие  различия могут найти  известное  историческое

обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что кодексами  именовали

законы, которые, выходя за рамки национального партикуляризма,  претендовали

на изложение общего  права Европы. Никогда, однако, национальные законы  или

обычаи не рассматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том,

что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить.

За исключением тех случаев, когда  законодатель специально оговаривает иное,

кодексы не  имеют  никакого  приоритета по  сравнению  с  не включенными них

законами. Кодексы и  отдельные законы,  в  том  что касается  их толкования,

равнозначны  для   юристов.   Это  еще  более  верно,  если  вспомнить,  что

наименование кодекса получили  многие законы, ни в коей мере не претендующие

на выражение всеобщих принципов.

     Возможно,  однако,  если  речь идет  о наиболее  старых  и высокочтимых

кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов:  у

юристов  существует вполне  понятная  тенденция  придавать большую  ценность

принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.

     85. Регламенты и декреты. Помимо  законов в  собственном  смысле слова,

"писаное право" стран романо-германской правовой семьи включает в наше время

множество  норм   и  предписаний,   изданных   не   парламентом,  а  другими

государственными органами.  Эти нормы и предписания можно  разделить на  две

основные группы.

     Первую группу  составляют  нормы, принятые  во  исполнение законов.  Их

существование  и  даже  их многочисленность не  порождают  никакой  проблемы

политического порядка.  Совершенно очевидно, что  в  современном государстве

регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит,

по меньшей  мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или

менее  общих  норм.  В случае  необходимости  более подробную  регламентацию

осуществляют административные  власти, которым законодатель предоставляет  в

этой связи соответствующие полномочия.

     Главным  вопросом,  давно уже  возникшим при этом,  является  вопрос  о

контроле  за  административными властями,  осуществляемом, в частности,  для

того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие  управленческих актов

закону.  Должен  ли этот контроль  осуществляться  всеми  судами  (ФРГ)  или

специальными   административными   судами   (Франции)?  Как   далеко   может

простираться этот контроль?

     В  настоящее  время во  многих  странах  проявляется  тенденция строить

отношения между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции

принципа  разделения  властей.   Зреет   представление,  что   этот  принцип

применялся  неправильно  и  предполагаемое  им  равновесие властей  не  было

реализовано. Законодательная власть, по видимости, стала всемогущей, но  при

этом  она  оказалась перегруженной и  плохо справлялась  с  законодательными

задачами.  Исполнительная  власть  пользовалась  весьма  широкой автономией;

нередко  с  помощью  декретов-законов  она  предпринимала  и,  по  существу,

бесконтрольные меры.

     Французская Конституция 1958 года реализовала идею о том, что парламент

должен  иметь  по праву  лишь те полномочия, которые  он  имеет  возможность

осуществлять  фактически.  Сфера  закона была,  таким  образом,  ограничена;

законодатель  был  призван  лишь  устанавливать  некоторые  основополагающие

принципы. Наряду с  осуществляемой парламентом законодательной властью новая

французская  Конституция   признала   наличие   регламентарной   власти,  не

подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе.

Новый  принцип,  выдвинутый  французской  Конституцией,  породил  много

проблем,  решать которые,  разграничивая сферы закона и регламента,  призван

Конституционный совет. Достоинство этого принципа в том, что он поставил под

контроль  высокой  юрисдикции -- Государственного совета  -- большую  группу

норм,  которые  ранее, поскольку  формально они принимались  парламентом, не

подлежали этому контролю.

     Другие страны не последовали  французскому  примеру. Основной закон ФРГ

не  признает  за исполнительной властью  право  на автономную регламентарную

власть и запрещает практику декретов-законов. Регламенты в этой стране могут

быть изданы только  в рамках исполнения  законов. Однако Конституционный суд

ФРГ санкционирует во все более широких масштабах законоположения, наделяющие

органы управления большими полномочиями.

     86.  Административные  циркуляры. В  странах романо-германской правовой

семьи  в  принципе  установлено четкое  различие между  актами нормативными,

которые   формулируют   юридические  нормы,  и  простыми   административными

циркулярами,  указывающими, как администрация понимает  правовую норму и как

она намерена ее применять. Это различие, по правде говоря, во многих случаях

имеет  больше  теоретическое,  чем  практическое, значение. Административные

чиновники  зачастую знают право лишь по  служебным инструкциям,  которые они

получают  в  форме  циркуляров;  они  чаще всего предпочитают ограничиваться

этими  инструкциями,  чтобы  не  иметь  неприятностей со  своим  вышестоящим

начальством.

     Граждане  часто  не имеют никакой  возможности  заставить администрацию

уважать  закон,  особенно когда  не  основанная  на  законе административная

практика поощряет недолжным образом одну категорию граждан, никого при  этом

не ущемляя. Кроме  того,  граждане вообще  неохотно  подвергают себя риску и

различным неудобствам, которые связаны с действиями против администрации.

     Недостаточно  провозгласить принцип  подчинения  администрации  закону,

чтобы  знать,  в какой мере в различных странах  администрация действительно

эффективно  руководствуется  законом.  Необходимо  наличие  особых  органов,

процедуры   и  политических   условий,  которые   позволили  бы   предписать

администрации  поведение, соответствующее  праву,  и пресечь  совершаемые ею

незаконные действия. Точно  так же в  области частного права  одного наличия

хороших  норм и утверждения,  что  их  следует исполнять,  недостаточно; эти

принципы  ценны лишь  в том  случае, если  существуют  легкодоступные  суды,

неподкупные судьи и администрация, желающая исполнять судебные решения.

     Все  эти  вопросы  наверняка  по-разному решаются  в отдельных  странах

романо-германской правовой  семьи. Но  для данной правовой семьи характерно,

что юристы  не придают большого значения этим  обстоятельствам; они считают,

что  все указанные вопросы относятся скорее к  науке управления, чем к науке

права. Социологические исследования в области права, развертывающиеся сейчас

во Франции, призваны  сыграть большую роль.  Их  не  следует понимать лишь в

общекультурном   и   философском   аспектах;  показывая   нам,   что  же   в

действительности происходит в жизни, они могут  помочь юристам спуститься  с

небесна   землю   и   преодолеть  влечение  к  спекулятивному   мышлению   и

теоретизированию.

     87.   Стиль  законов.  Что   касается  стиля  законов,  то  в   странах

романо-германской правовой семьи сложились  две  противоположные  тенденции:

первая заключается в стремлении сделать  законы как можно доступнее, вторая,

напротив,-- в применении при выработке  нормы права по  возможности наиболее

точного технического языка, даже если  это может сделать право понятным лишь

специалистам. Во всех странах имеются  сторонники и того и другого подходов.

Различие  между  германским  Гражданским  уложением,  с  одной   стороны,  и

французским  или  швейцарским кодексами  -- с другой, ясно показывает, какие

препятствия для  взаимопонимания порождает применение разной законодательной

техники.  Любопытно  отметить,  что  в  отношении  стиля  судебных   решений

положение  как раз  обратное:  французские  судебные решения  понятны только

посвященным, тогда как более развернутые  немецкие  решения читаются гораздо

легче.

     88. Толкование законов. Издание закона или регламента --  дело властей.

Однако практическое  значение  закона  зависит  от способа  его  применения.

Применение  же закона предполагает и определенный метод толкования, важность

которого  в наше время  неоднократно  подчеркивалась доктриной.  В различных

странах  романо-германской  правовой семьи предлагались  самые разнообразные

методы  толкования:  от   школы   экзегез  до   школы  свободного  права,  с

промежуточной позицией "юриспруденции интереса".

     Довольно  трудно определить,  каково же практическое  влияние каждой из

этих  теорий  в  той  или  иной стране.  Законодатель с похвальной мудростью

никогда не считал, что он может  установить определенные методы  толкования;

любые правила, которые могли бы быть изданы им в этой связи, не уменьшили бы

свободу толкования. Нигде и никогда практика не придерживалась только одного

из существующих методов толкования; стремясь найти справедливое решение, она

комбинирует различные  подходы. В конечном  счете  все зависит от психологии

того  или иного  судьи  и  позиции  той  школы, которую  он сознательно  или

интуитивно  поддерживает.  Повсюду судья, стремясь к тому,  чтобы  избегнуть

упреков в произволе, отдает предпочтение толкованию, которое наряду с буквой

закона учитывает и намерение  законодателя. Это означает, что  в подавляющем

большинстве  случаев  судья  проводит  логическое  (если не  грамматическое)

толкование, дополненное и подправленное в  необходимых случаях  обращением к

законоподготовительным работам. Но если того требует справедливость, судья в

любой стране найдет  способ  отставить мешающий  ему текст закона. Для этого

имеется достаточно средств.

     89.  Оценка фактов.  Сохраняя  уважение  к тексту  закона,  судьи имеют

возможность  достаточно свободного обращения с ним уже в силу  того, что сам

законодатель  часто  использует, иногда  намеренно,  иногда  нет, термины  и

выражения, не  обладающие точностью.  Когда закон употребляет такие понятия,

как вина, интерес  семьи,  возмещение ущерба,  невозможность  исполнения, то

судья   призван  в   каждом   конкретном  случае  уточнять,   позволяют   ли

обстоятельства дела  применить  закон,  содержащий  одно  из  этих  понятий.

Оценивая  более строго или,  наоборот, свободно  конкретные  обстоятельства,

судья может существенно  модифицировать условия применения закона.  От  него

зависит определение того,  что  понимать под интересом семьи  или  детей, он

может  строже  или  мягче подойти  к оценке  должного основания  увольнения,

избрать одни или другие способы  возмещения вреда, истолковать расширительно

или, наоборот, ограничительно понятия непреодолимой силы и добрых нравов.

     В   правовых  системах   романо-германской  семьи   судьи   не  связаны

установками  своих предшественников:  оценивая факты  иначе,  чем они, судьи

существенно  модифицируют условия применения  норм  закона.  Происходит  это

вполне  легитимно.  Есть  все  основания  презюмировать,  что  законодатель,

употребив формулы  без  уточнения  их  точного  содержания,  тем  самым  дал

полномочие  на  "свободный  дополнительный  поиск  в  рамках  закона".  Этот

свободный  поиск  требует  от  судей  самостоятельных  ценностных  суждений,

которые не могут быть выведены из позитивного права'.

     Однако  такого  рода  возможности  судей  в  ряде  случаев  оказываются

недостаточны  и для того, чтобы вынести справедливое решение, суды, проявляя

большую  смелость,  отставляют  в сторону  законодательные  предписания  как

неприменимые  к  новым общественным условиям. В  этой связи используется два

способа.

     90. Новый смысл законодательного текста. Первый из них сводится к тому,

чтобы вырвать закон  из его исторического контекста.  Используемые  в законе

слова  интерпретируются   вне  их  исторического  происхождения,  без  учета

намерений  его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда,

сегодня в наибольшей мере отвечает требованиям справедливости.

     В  обоснование  такого  способа   толкования  приводились  великолепные

аргументы'. Поскольку  действующие в стране законы  образуют единую систему,

то все  они должны толковаться в одном  и том же духе --  а  именно  в  духе

нашего времени, без привязок к обстоятельствам, при которых  в разное  время

принимались эти законы. Кроме того, намерения законодателя -- это по большей

части сфера  гадания; особенно  сложно их установить  в условиях современной

демократии,   когда   закон   выступает   как  коллективная   воля,  процесс

формирования которой весьма сложен.

     Судьи в разных странах благосклонны к  этой  аргументации. Вместе с тем

они  отбрасывают  крайние подходы и  продолжают  придавать  значение  такому

критерию, как  намерение законодателя. Однако если  оно не обнаруживается  в

самом  тексте  закона  и  его  приходится  искать  в  законоподготовительных

работах,  то  судья  уже  не  чувствует  себя  абсолютно  связанным.  Таково

положение даже  в  тех странах  (Австрии,  Италии),  где  закон предписывает

судьям толковать нормы права в соответствии с намерением законодателя.

     91.  Французская  судебная  практика.  Председатель  Кассационного суда

Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в  1904

году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал  отказаться

от исторического метода  толкования кодекса, которое до  этого безоговорочно

господствовало  в  доктрине. "Если  императивная  норма  ясна  и  точна,  не

вызывает  сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но

если в тексте  обнаруживаются  неясности, то появляются  сомнения в смысле и

пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет  в

какой-то  мере противоречить  ей,  предстанет в более узком  или,  наоборот,

более широком значении. Я полагаю, что в  этих  случаях судья управомочен на

самое  широкое  толкование.   Он  не  должен  с   упорством  выяснять,   чем

руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или  иной

статьи.  Лучше  спросить себя,  какой  бы была эта статья,  если  бы  авторы

кодекса  формулировали  ее  сегодня,  подумать,  как  с  учетом   изменений,

происшедших  за  сто  лет  в  идеях,  нравах,  институтах,  экономическом  и

социальном состоянии Франции, приспособить  наиболее  свободным  и  гуманным

образом  законодательные  тексты  к  требованиям  справедливости,  разума  и

современной жизни".

     На примере гражданско-правовой ответственности  легко убедиться в  том,

что развитие  в  последующие десятилетия полностью отразило  эти  установки.

Судебная  практика  вложила   совершенно  новый  смысл   в  несколько  слов,

содержащихся  в ст. 1384  Гражданского кодекса, причем таких --  и это можно

утверждать  с уверенностью,-- каким создатели кодекса не придали какого-либо

специального  значения.  Именно   таким  путем  была  безгранично  расширена

ответственность за причинение вреда "вещами, которые  находятся под надзором

лица".  Создатели кодекса понимали  под  этим  вред, причиненный животными и

строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика

восполнила   пассивность  законодателя,  который  своевременно  не   занялся

решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, и в

частности резким увеличением числа транспортных происшествий. Однако то, что

произошло в сфере деликтной ответственности, не  является всеобщим правилом.

Более  того,  ситуация  здесь  отличается  от  общей  тенденции  французской

судебной практики. Если намерения  законодателя ясны, а условия, создавшиеся

после издания закона, не  породили совсем новой проблемы,  французский судья

обычно учитывает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги

из других стран романо-германской правовой семьи.

     92. Использование общих  формул. Немецкая судебная практика. Существует

и  другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным

законодателем,  способ,  не  связанный  с модификацией  сформулированных  им

предписаний. Суть его -- в  нейтрализации этих предписаний с помощью других,

более общего характера, также сформулированных законодателем.

     Лучшие  образцы  использования  этого  способа  демонстрирует  немецкая

судебная практика. После вступления  в силу  1 января 1900 года  германского

Гражданского уложения  страна вскоре оказалась в состоянии кризиса, и  здесь

более  остро, чем где бы  то  ни было, возникла  потребность  приспособления

права к новым условиям. Судебная практика  должна была заменить при этом  во

многом бессильного законодателя. Но поскольку Гражданское  уложение вступило

в силу  недавно, суды остерегались  давать его конкретным нормам толкование,

прямо  противоречащее  установке  законодателя.   Немецкие  суды  продолжали

поэтому толковать нормы ГГУ в  том же плане, какой  им был  придан  авторами

уложения.  Но  когда  возникала  особая  необходимость,  они  нейтрализовали

действие   конкретных  норм   путем  обращения   к  общим  принципам,  также

сформулированным авторами уложения.

     Этот  способ  использовался уже  до первой мировой войны.  Ссылаясь  на

требование уважать добрые  нравы , содержащиеся в § 826 ГГУ, высшая судебная

инстанция -- рейхсгерихт  --  не  побоялась внести ряд изменений  в  систему

деликтной  ответственности.  Рейхсгерихт  признал  обязанность возместить не

только  реальный  ущерб,  но и  упущенную выгоду, хотя § 823 достаточно ясно

исключает такую  возможность.  Суд  запретил лицу  совершать любые действия,

нарушающие  интересы другой  страны и в тех случаях, когда закон возлагал на

это лицо лишь обязанность возместить вред.

     Судебная  практика  такого рода  окончательно утвердилась после  первой

мировой войны в исключительных условиях инфляции, охватившей страну. Опорным

стал  теперь §  242 ГГУ,  который  требовал  от  сторон договора-уважения  к

"доброй совести".  Рейхсгерихт признал необходимость  вмешательства судебной

практики, для  того чтобы избежать  тех  грубых несправедливостей, к которым

привели  бы  классические  способы  толкования.  В  1920  году  суд  признал

отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоятельств; был решен в пользу

собственника  спор,  существо  которого  состояло  в  том,  что  собственник

обязался топить сданный им  в наем дом, но  стоимость отопления  за два года

достигла суммы, равной наемной плате за  десять  лет. В 1923 году был сделан

еще один  решительный  шаг.  Суд  отказался от принципа номинализма  ("марка

равняется  марке")  и  не  согласился  с  тем,  что   должник  по  денежному

обязательству может исполнить  его, уплатив  кредитору в обесцененных марках

номинальную сумму долга. Требование  "доброй совести",  сформулированное в §

242  ГГУ,  возобладало  над  специальными  нормами,  аналогичными  ст.  1895

французского  ГК, согласно которой  если  до срока платежа денежная  единица

увеличилась  или уменьшилась,  то  должник  обязан  возвратить данную взаймы

номинальную  сумму и обязан лишь  отдать  эту  сумму  в  денежных  единицах,

имеющих хождение в момент платежа.

     93.  Скандинавские страны. На первый взгляд может  показаться, что идея

преобладания некоторых общих  формул над  специальными  предписаниями закона

нашла свое подтверждение в Швеции и Финляндии.

     Официальные, ежегодно публикуемые сборники шведских  законов предваряли

до 1950 года так  называемые  правила для  судей, что связано с очень старой

традицией. Эти  правила для  судей, упоминавшиеся  еще в Законе Вестготии  в

XIII   веке  (существовало   сорок   три   правила),  были   отредактированы

приблизительно в 1550 году известным деятелем реформации Олаусом Петри. Хотя

они  никогда не  имели силу закона, тот факт, что  в течение более  чем двух

веков  они включались  в официальные собрания  шведских  законов, заслуженно

привлекает  к  ним  внимание.  Некоторые  из  правил  дают   судьям  широкие

полномочия  в процессе применения  права. В  правилах,  например,  записано:

"Закон,  который  окажется  вредным,  перестает  быть  законом",   "Сознание

честного человека -- это высший закон"; "Хороший судья всегда умеет решать в

соответствии с  обстоятельствами"; "В  качестве  закона рассматривается все,

что  наиболее соответствует благу человека, даже если  буква писаного закона

как бы устанавливает иное".

     Не вытекает ли из подобных принципов большая свобода судей по отношению

к закону? Такой вывод был бы ошибкой. Наряду  с процитированными изречениями

в  правилах встречаются, например, и такие: "Право, доведенное до крайности,

превращается в бесправие"; "Не должен быть судьей тот, кто не знает закона и

его  смысла". С  установлением  демократических  режимов  судьи  в  северных

странах, так  же как и на  континенте,  стали  считать, что их полномочия по

выработке права  ограниченны и что они  должны, каковы бы ни были их  личные

настроения,  применять  нормы,  сформулированные  законодателем.  Толкование

закона в том виде,  как оно осуществляется в северных странах, подчиняется с

некоторыми  нюансами тем же принципам, что и  в других  странах Европейского

континента'.

     94. Критическая оценка. Метод, о котором речь шла выше,-- нейтрализация

специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиеся  в законе,-- на

первый взгляд  основан  на  уважении намерений  законодателя. Используя этот

метод, говорят,  что  норма закона потеряла смысл. Сама процедура толкования

имеет характер чисто логический: при наличии двух  норм, предлагающих разное

решение  дела,  предпочтение  отдают  той,  которая  ведет  к  наилучшему  в

сегодняшних условиях  решению.  Однако это  ложная  аргументация.  Редакторы

германского  Гражданского  уложения  не  предполагали,  что  созданные   ими

конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Общие формулы

создавались ими лишь для того, чтобы помогать толкованию конкретных норм и в

исключительном  случае дополнять  их,  но не для того, чтобы  исправлять эти

нормы и даже совсем  отменять их действие. Использовать общие формулы против

конкретных  --  это  значит  перевернуть  принцип  "специальный  закон имеет

преимущество перед общим". Это  в свою очередь чревато  риском поставить под

угрозу  правопорядок в целом,  заменить  судебную  практику,  основанную  на

толковании закона  судебной практикой, руководствующейся  несколькими весьма

общими нормами'. Гораздо лучше откровенно  признать, что предписания закона,

подобно  статьям  договора,  привязаны  к  определенным  условиям,  и,  если

сложилась  совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона,

судья  может,  исходя   из  требований  справедливости,  отказаться  от  его

применения. Такой  подход соответствует традиции  романо-германской правовой

системы.

     Культ  закона,  господствовавший  в   доктрине   XIX  века,  заставляет

прибегать к такого рода хитростям для  сохранения традиции,  от  которой  не

смогли отказаться.  Аскарелли писал: "Толкование  -- это  больше чем научная

деятельность,  это проявление мудрости. Наша задача,  чтобы  право сводилось

более к мудрости, чем к науке".

     95.  Общие  принципы  толкования.  Во  всех  странах  романо-германской

правовой  семьи практика в  конечном  счете  следует средним путем,  который

носит эмпирический характер, и  изменяется в зависимости  от  судей, эпохи и

отрасли права. Законодательные  тексты часто рассматриваются преимущественно

как  своего рода  путеводители в  поисках  справедливого решения,  а  не как

строгие  приказы  толковать  и  решать определенным  образом. Везде  в  этих

странах, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и

подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это

приводит к справедливому  результату. Однако уже  само логическое толкование

предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии,

или, наоборот, на противопоставлении или же на комбинации различных методов.

Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду

его  возникновения  и намерениям законодателя, может быть использовано и для

исправления акта.  В этих  целях может быть применено понятие "смысл или дух

закона".  Несмотря на неизвестность текста закона, дух его может  по-разному

проявляться в разные эпохи.

     Во  всех  странах  романо-германской  правовой  семьи  отправной точкой

всякого юридического  рассуждения  являются акты  "писаного права". К ним  в

настоящее время относятся  тексты кодексов, законов и  декретов, тогда как в

прошлом  к  ним  относились тексты  римского  права и  иные  официальные или

частные  компиляции. Но повсюду эти тексты являются  лишь основой. В отличие

от некоторых  философских течений  мы видим в них не систему норм, а  скорее

более  или  менее  точные  рамки  юридических конструкций,  которые  следует

дополнять путем толкования.

     Толкователь действительно  суверенен  и располагает известной  свободой

действий  --  так  как решения  высшей  судебной  инстанции  не  могут  быть

обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и

создавать впечатление,  что  его  роль  сводится  лишь  к  применению  норм,

созданных  кем-то  другим.   Оба  эти   качества  проявляются  по-разному  в

зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа,

о котором идет  речь. Трудно провести здесь  какое-либо серьезное сравнение,

так как практика  по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика

нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она применяет.  Авторы

часто придают особое  значение  тому виду  толкования, который они  изучают,

вместо того, чтобы проанализировать действительно используемые методы.

     Французские  судьи   нарушают  принципы  гражданской   ответственности,

установленные   Гражданским  кодексом,  хотя   полагают,  что  добросовестно

применяют  ст. 1382-- 1386 кодекса.  Некоторые из  них  признаются, что  они

вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в  праве.

Другие с негодованием отрицают такой метод, считая, что  это противоречит их

судейской совести.

     Такое  же положение существует и  в  других  странах  романо-германской

правовой семьи. Но по причинам  исторического или социологического характера

в  той  или  иной  стране  при  принятии  конкретного решения  может  больше

проявляться забота о сохранении видимости подчинения закону. Может случиться

также,  что в  ту  или иную эпоху либо  в  той или  иной отрасли  права  эта

видимость  будет соответствовать действительности,  так  как закон покажется

юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.

     Среди соображений исторического или социологического характера, которые

могут  играть   определенную  роль,  следует  отметить  различия,  рожденные

традицией.  Так, немецкие судьи и юристы  никогда не  были столь независимой

кастой,  как  французские  судьи,   которых   при   старом  режиме  охраняла

возможность  продажи  судебных должностей  и  право  передачи  их в  порядке

наследования. Кроме того, в Германии большое  влияние на  практику оказывали

доктрины профессоров и различные философские течения.

     Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам,  принадлежащим

прошлому. Немецкое право сегодня -- это уже  не "профессорское право"  , как

его  называл  Кошакер,  противопоставляя  его "праву юристов".  Более  того,

представляется,  что право ФРГ сегодня  не только  догнало,  но и  перегнало

французское  право по той роли, которую играет в  его развитии -- во  всяком

случае, в ряде отраслей -- судебная практика.

     Италия,  где  господствует  ярко  выраженная  догматическая  тенденция,

несомненно, в настоящее  время еще дальше от практикуемых во Франции  гибких

методов толкования. Разрыв между  преподаванием права и судебной  практикой,

постоянно существующий  в  этой  стране,  затрудняет  понимание иностранцами

того, как  судьи  и практики Италии  толкуют свои законы. Даже знакомство  с

судебными   решениями  обманчиво,   предостерегает   нас  один   итальянский

профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень

часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.

     Аналогичные  замечания   можно   сделать   в  отношении   испанского  и

португальского права, а также права  стран Латинской  Америки.  Здесь  также

сильны   традиционные  установки  и  свою  главную  задачу  судьи   видят  в

справедливости решения, хотя  у  многих  теоретиков  этих стран  в почете те

течения политической  философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль

закона.  Переход  судебной  практики  в   Аргентине  от  экзегетического   к

прогрессивным  способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр

Гражданского кодекса этой страны2. Советские авторы с возмущением

клеймят   буржуазное   лицемерие  ,   которое  они  видят  в  независимости,

проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться

в  их истолковании  этого  факта,  но  не  в  самом  факте. Судьи в  странах

романо-германской   правовой    семьи   действительно   обладают   известной

независимостью по  отношению к  закону, потому что  в  этих странах право  и

закон  не отождествляются. Само существование  судебной власти  и вследствие

этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с

этой независимостью.  Она ведет  к тому, что право по традиции ставится выше

политики. Хорошо это или плохо?  Ответ  на  данный вопрос зависит  от выбора

между двумя  концепциями  социального порядка, противостоящими друг  другу в

современном мире.

     96.  Заключение.  Различные  страны  романо-германской, правовой  семьи

объединены  в   настоящее   время   единой  концепцией,   согласно   которой

первостепенная  роль должна быть признана  за  законом.  Тем  не менее здесь

можно  'отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы

показали   некоторые   из   них,   касающиеся   конституционного   контроля,

кодификации,  различной роли закона  и  регламента,  толкования закона.  Эти

различия, несомненно, имеют определенную значимость.

     Однако более важным, чем они, представляется  сходство между различными

правовыми системами. Оно касается прежде всего значительной роли, отведенной

закону.  Закон  как  будто  охватывает  во  всех  странах  романо-германской

правовой  семьи все аспекты  правопорядка. Юристы и сам  закон  теоретически

признают, что  законодательный  порядок может иметь пробелы,  но практически

эти пробелы  незначительны. Однако то, что  в действительности скрывается за

подобной позицией, вполне  способно  удивить всех,  поверивших доктринальным

формулам. Закон  образует как бы скелет правопорядка;  жизнь  этому  скелету

придают в значительной степени иные факторы. Закон не  следует рассматривать

узко и  текстуально,  зачастую  независимо  от  расширительных  методов  его

толкования,  в  которых  проявляется  творческая роль  судебной  практики  и

доктрины. Кодексы  предстают лишь как отправная точка, а не завершение пути.

Этим   они   четко   отличаются   от   компиляций  (консолидации,   кодексов

американского типа), которые встречаются  в странах общего права, а также от

отредактированных обычаев  или  кодексов  периода до Французской  революции.

Современные  кодексы являются  на деле наследниками римского права  и трудов

юристов-романистов, а не  дореволюционных французских обычаев или  кодексов.

Мы убедимся в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской

семье иные, чем закон, источники права.

Глава II. ОБЫЧАИ

     97. Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая

преобладающую  роль  среди  источников права  отводит  обычаю, считает,  что

именно обычай является основой  права, определяет  способы его применения  и

развития законодателем,  судьями,  доктриной. В  противоположность указанной

концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении

он  играет  лишь самую  малую  роль в  праве, всесторонне кодифицированном и

отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие

чувства  реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает

роль обычая.

     По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом

права,  как того  хочет социологическая школа. Он лишь  один  из  элементов,

позволяющих  найти  справедливое  решение.  И в  современном  обществе  этот

элемент   далеко   не   имеет  первостепенного  значения   по  отношению   к

законодательству. Но  его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как

полагает юридический позитивизм.

     Французские и  немецкие юристы в теории по-разному относятся  к обычаю.

Французские  юристы пытаются видеть  в  нем  несколько  устаревший  источник

права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали

бесспорное верховенство  закона.  Они готовы подписаться под  содержащейся в

законодательстве  Австрии  и   Италии   формуле,   согласно  которой  обычай

применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии,

Греции закон и обычай рассматриваются как  два источника права одного плана.

Подобная  позиция, по-видимому, определяется традициями исторической  школы,

которая  еще  в  XIX  веке учила  видеть  в  праве  продукт  народного духа.

Различия, существующие  в  теории, не  имеют,  однако,  никаких  фактических

последствий. На деле повсеместно судьи  ведут себя так,  как если  бы  закон

являлся исключительным или почти исключительным источником права. При  этом,

однако,  обычаю придается куда  большее значение, чем это  можно представить

себе на первый взгляд.

     98. Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания

нуждается в  дополнении обычаем. Понятия, которые  использует  законодатель,

также  зачастую  нуждаются  в  объяснении  с точки  зрения  обычая.  Нельзя,

например, не прибегая к  обычаю, сказать, когда поведение определенного лица

ошибочно,  является  ли  данный  знак  подписью,  может  ли  правонарушитель

ссылаться на смягчающие  обстоятельства, является  ли определенное имущество

семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного

подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль

обычая   приведут   к  излишнему   концептуализму  или  же   к   казуистике,

противоречащим духу романо-германско-го права.  Поэтому напрасны  стремления

умалить ту значительную  роль, которую  выполняет  обычай secundom  legem (в

дополнение к закону).

     Напротив, область применения  обычая praeter legem (кроме закона) очень

ограничена  прогрессом  кодификации  и   признанным  первенством   закона  в

демократических  режимах  современного  политического  общества. Современные

юристы  романо-германской правовой  семьи любой ценой  стремятся опереться в

своих рассуждениях на законодательство.  В  этой связи  обычай praeter legem

обречен на весьма второстепенную роль.

     Роль  обычая adversus legem (против  закона)  также,  во  всяком случае

внешне,  очень  ограниченна,  даже  если  он  в  принципе  и  не  отрицается

доктриной.   Совершенно  ясно,   что   суды   не   любят  выступать   против

законодательной власти.

     По правде говоря, изучение  обычая никогда  не было  проведено  должным

образом,  поскольку   наука  в  прошлом  придавала  первостепенное  значение

римскому праву, а ныне  -- национальным кодексам. Обычай играл весьма важную

роль в  эволюции романо-германской системы, но  представляется, что эта роль

нуждается  в определенной  легитимации,  подобно той, которую в средние века

нашли  в  некоторых  положениях Дигест  особенно  в высказываниях  Юлиана (Д

1.111.32).  До  сих  пор  мы  еще  не  освободились  от  римско-канонической

концепции обычая и пытаемся  вместить все обычаи в  рамки  закона, даже если

для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в

действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону.

     Таким образом, за редкими  исключениями, обычай потерял  в наших глазах

характер самостоятельного  источника права.  Случается,  что  о  нем  вообще

вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

     Более точным представление о роли обычая  станет тогда,  когда возродят

традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон  лишь

как  одно из средств (главное  в наши дни)  для выражения права, то ничто не

мешает  признанию  наряду   с  законодательными  актами  полезности   других

источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и

даже необходимо учитывать обычное поведение  людей, чтобы установить то, что

объективно считается в обществе справедливым.

     Обычай, однако,  не имеет значения сам по себе.  Он  важен лишь  в  той

мере,  в  какой служит  нахождению справедливого  решения.  Вследствие этого

юрист  не  должен   автоматически  применять  обычаи;  его   обязанности  --

критически  относиться  к обычаям, и  в частности  задавать себе  вопрос:  а

разумны ли они?

     Глава III. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

     99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, отводимое  среди

источников  права  судебным  решениям, отличает  романо-германские  правовые

системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой -- также и

от  социалистического  права.  Путем  показа этого отличия мы  и постараемся

выявить позицию  романо-гер-манских  правовых  систем,  внутренние  различия

между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.

     Чтобы судить о  важности судебных решений в выработке права, следует  и

здесь   остерегаться  готовых   формул,   'которые,   стремясь   подчеркнуть

исключительность  закона,  отказываются признавать источником права судебную

практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране,

как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в

развитии права  и где доктринальные произведения  зачастую  являются  не чем

иным,  как изложением судебной практики'. Они  также неверны, хотя на первый

взгляд может  показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не

уделяет внимания судебной практике.

     Подобное отношение  к  судебной практике --  чаще всего признак разрыва

между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на

этом  основании  нельзя  делать  вывод, что  судебные  решения  не  являются

источником  права. Чтобы иметь правильное представление по данному  вопросу,

нужно   не  столько   интересоваться   формулировками  различных  авторов  и

доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор --

на все  увеличивающееся  число  различного  рода  сборников  и  справочников

судебной практики.

     Эти  сборники  и  справочники  пишутся  не  для   историков  права  или

социологов и не для удовольствия их читателей:

     они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима  лишь тем, что

судебная   практика  является  в  прямом  смысле  слова  источником   права.

Количество и качество этих  сборников  могут дать представление и о важности

судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

     Предложенный выше метод оценки требует, однако,  уточнения. Когда  речь

идет о  некоторых  странах,  в  частности  малых, новых  или  слаборазвитых,

значимость  судебной  практики не следует  выводить  лишь  на  основе  числа

публикуемых  в  стране сборников. Может  случиться,  что  там с необходимыми

оговорками  используют  сборники  судебной практики,  существующие в  других

странах, право которых особенно схоже  с национальным правом данной  страны.

Так,  значение  французской  судебной  практики  не  лимитировано  границами

Франции. Постановления  французского Кассационного суда  и  Государственного

совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка,

соседних или отдаленных. Это верно также и в  отношении других европейских и

неевропейских  стран,  входящих  в  романо-германскую  правовую  семью,  где

придают  большое значение французской  судебной  практике  в  тех  или  иных

областях права.

     100.  Подчинение  судей  закону.  Роль  судебной  практики,  в  странах

романо-германской правовой семьи может быть  уточнена лишь  в  связи с ролью

закона.  Учитывая  современное стремление  юристов  всех стран опереться  на

закон, ^творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается

за  видимостью толкования  закона. И лишь  в  исключительных  случаях юристы

отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти

по созданию правовых норм.

     Они упорно придерживаются позиции  постоянного подчинения  закону  даже

тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть

все. Ведь и в  этих случаях в соответствии  с принципом, закрепленным  ст. 4

французского  Гражданского кодекса,  судья  обязан  вынести  решение, он  не

может, подобно судье  в  Риме, уклониться  от этой обязанности под предлогом

молчания  или неясности  права.  В ст. 1 швейцарского  Гражданского  кодекса

сформулировано следующее  указание:  при отсутствии закона  и  обычая  судья

должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был

законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось

мертвой  буквой;  имели место  даже такие случаи, когда  судьи искусственным

образом   находили   пробелы   в    законодательстве,   чтобы   использовать

предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно  не  использовалась'.

Вызвав  большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила

в швейцарской практике. "Свободное научное исследование", провозглашенное Ф.

Жени, не  свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорядка;

было проще сохранить эту фикцию.

     Если  мы хотим выяснить степень  участия  судебной  практики в развитии

права, то нам  следует  для этого покориться необходимости искать его где-то

на  втором плане,  за  подлинным или фиктивным толкованием  закона. Судебная

практика играет  творческую роль  в той  степени, 'в какой  в каждой  стране

можно  в этом  процессе удаляться от  простого  толкования. Мы уже  пытались

показать,   каково  в  этом   отношении   положение   в   различных  странах

романо-германской правовой семьи.

     Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию. права, этот вклад в

странах  романо-германской  правовой семьи  имеет  иной характер, чем  вклад

законодателя. Последний, определяя в  нашу эпоху рамки  правопорядка, делает

это путем  особой  техники, которая  состоит в установлении  правовых  норм.

Судебной практике  лишь  в исключительных  случаях разрешается  использовать

подобную  технику.  Положению  французского  Гражданского  кодекса  (ст. 5),

запрещающему  судьям выносить решения по делам  в  виде общего распоряжения,

соответствуют аналогичные  положения и в  других  романо-германских правовых

системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно  интересные, но

не затрагивающие исходного принципа.

     101. Значение права, создаваемого судебной практикой. Судебная практика

отказывается создавать правовые  нормы, так как это, по мнению  судей,  дело

лишь   законодателя   и  правительственных   или  административных  властей,

уполномоченных на то законодателем. Можно  ли все же полагать, что, несмотря

на столь упорную скромность, на деле судьи создают правовые нормы?

     Во всяком случае,  между нормами,  выработанными  судебной практикой, и

нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.

     Первое связано с ролью тех и других в данной системе. Судебная практика

действует  в  рамках,  установленных  для  права  законодателем,  тогда  как

деятельность  самого  законодателя состоит именно в установлении этих рамок.

Значение   права,  создаваемого  судебной  практикой,  уже   в   силу  этого

ограниченно, и положение в романо-германских правовых  системах с этой точки

зрения прямо противоположно положению,  существующему в странах  английского

общего права.

     Правовая  норма  --  это  второе  из   различий,--  созданная  судебной

практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы.

Она достаточно непрочна, ее можно  в  любой момент отбросить или  изменить в

связи  с рассмотрением  нового дела.  Судебная практика  не связана нормами,

которые она сама  создала; она даже не  может общим образом сослаться на них

для обоснования  принимаемого решения.  Если в  новом  деле судьи  применяют

норму,  которую они уже применяли ранее, то  это делается не потому, что она

приобрела  обязательный  характер;  она  его не  имеет. Поворот  в  судебной

практике всегда возможен, и судьи не  обязаны его обосновывать. Этот поворот

не  посягает на рамки  права, не угрожает  принципам права. Норма, созданная

судебной  практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи

-- каждый судья -- считают ее хорошей.  Понятно, что  в этих условиях трудно

говорить о норме.

     Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи  обязаны применять

нормы,  которые ранее  уже применялись  в  конкретном аналогичном  деле,  не

случаен. Начиная  с  периода  средних веков  считалось,  что правовая  норма

должна  иметь доктринальное  или законодательное происхождение. Только такая

тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных

.случаев, которые  уложились  бы в  фактический состав конкретного судебного

дела.  Предоставляется принципиально важным,  чтобы судья  не превращался  в

законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской  правовой

семьи. В то же время формула, согласно которой судебная практика не является

источником права, кажется нам  неточной  для  этих  стран.  Но  она  отразит

действительность,  если,  исправив ее, мы скажем,  что  судебная практика не

является  источником  правовых норм.  "Не конкретные примеры, а законы имеют

юридическую силу".

     102.  Судебная организация.  Сходство той роли, которую играет судебная

практика во  всех странах романо-германской правовой  семьи,  обусловлено не

только   традицией,  но  также  принципами  судебной  организации,  способом

подготовки и подбора судей.

     В   рамках   романо-германской   семьи   судоустройство,    разумеется,

варьируется от страны к стране, но  вместе с тем  имеет, как правило,  общие

характерные черты.

     Повсюду  судебная система  построена  по иерархическому принципу. Споры

подведомственны по  первой инстанции судам, расположенным по всей территории

страны.  Над  ними имеется  значительно меньшее  число  апелляционных судов.

Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало

значительных различий. В частности, весьма несходны  суды  первой инстанции;

их  может  быть   несколько   видов  в  зависимости  от   характера  споров.

Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым

делам, коммерческие суды и т. п. могут  отсутствовать в другой.  Различны  и

апелляционные  инстанции  в зависимости  от  их  соотношения с судами первой

инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный  суд  в

одних странах  действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а

в других -- как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.

     Кроме обрисованной выше общей  судебной системы, в ряде стран имеются и

другие независимые от нее юрисдикции, например, административная юрисдикция,

которую мы  видим  во  Франции (где  систему административных  судов венчает

Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии,  Италии, Швеции,

Лихтенштейне,  Люксембурге,  Монако,  странах Латинской  Америки  (Колумбии,

Мексике,    Панаме,   Уругвае).   В   других   странах    также   существуют

административные  юрисдикции, но они подконтрольны  Верховному суду, где для

этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). Наконец, есть

страны,  где  нет  административной  юстиции;  это Дания,  Норвегия, Япония,

Аргентина, Бразилия, Чили, Перу, Венесуэла.

     Кроме   административной  юстиции,  в  ряде  стран  имеются   и  другие

автономные судебные  системы. В ФРГ существуют федеральные  системы судов по

трудовым  делам, социальному обеспечению, финансовые  суды; в  Швейцарии  --

суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д.

     Усложняющим   фактором   является   федеральная   структура   некоторых

государств. Правосудие здесь, как  правило,  отнесено к  компетенции  членов

федерации,  и  лишь  на  вершине  иерархии  действует  один   или  несколько

федеральных  судов. Такова ситуация в ФРГ,  Швейцарии, Бразилии. Напротив, в

Венесуэле  существует  лишь  федеральная  судебная система.  В  Аргентине  и

Мексике,  подобно  США,   конкурируют   две  судебные  системы  --   штатная

(провинциальная),  с одной стороны,  федеральная  (общегосударственная) -- с

другой. Впрочем,  сходство с США здесь  лишь внешнее,  ибо  компетенции этих

систем  разграничены  по-разному,  что  в  свою  очередь  зависит  от сферы,

охватываемой  федеральными  законами,  которые  компетентны  применять  лишь

федеральные суды .

     103.  Судьи.  Судьи  в  странах  романо-германской  семьи --  это,  как

правило,  юристы, которые  профессионально и постоянно  занимаются  судебной

деятельностью. В этом смысле наблюдается отход от римской традиции;

     как   известно,   судьи  и   преторы   Рима  не   были,  как   правило,

профессиональными юристами.

     Общий принцип  знает  исключения. В некоторых странах  на  определенное

время  на судейские должности могут избираться не юристы (сельские кантоны в

Швейцарии,   французские  коммерческие  суды).  Некоторые   уголовные   дела

рассматриваются с участием эшевенов или присяжных (французский суд ассизов).

Реже  это бывает в  гражданских  делах (Швеция).  Судьи  обычно  назначаются

пожизненно, и  принцип  несменяемости служит одной  из основных гарантий  их

независимости.  Иной порядок  -- назначение  на время  --  установлен в ряде

стран для членов конституционных  судов. В Швейцарии судьи Федерального суда

избираются  на шесть лет Союзным собранием2.  В Латинской Америке

члены верховных  судов назначаются пожизненно лишь  в Аргентине,  Бразилии и

Чили, а в остальных странах -- на срок от трех до десяти лет, что, очевидно,

отрицательно сказывается на правовых началах в жизни этих стран.

     По общему правилу  в странах романо-германской правовой семьи судейская

карьера  начинается с первых шагов профессиональной  деятельности. В отличие

от стран общего права здесь очень редко должность  судьи замещается опытными

адвокатами.   Поэтому   у   континентальных   судей   и   иная   психология.

Университетская  подготовка  дает  им  возможность  более широкого подхода к

проблемам.  Их  видение  права  выходит  за рамки  конкретных дел,  не столь

ограничено юридической техникой и "масштабами  острова", как у их английских

коллег.  Этому  способствует  наличие  наряду  с  собственно судьями  другой

категории  магистратов,  с   которой  они  тесно  взаимосвязаны,   а  именно

работников  прокуратуры,  также  призванных охранять общественные  интересы.

Наличие прокуратуры является характерной чертой  романо-германской  правовой

семьи, что следует отметить особо.

     Общие  черты, о  которых  речь  шла  выше,  не  исключают, естественно,

вариаций. Не во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и

традиции. То  обстоятельство, что в  прошлом  во  Франции судебные должности

наследовались и продавались, а парламенты присвоили себе особую политическую

роль,  уже издавна превратило  французских  судей в  особую касту, полностью

независимую  от административных чиновников. Такой ситуации не было в других

странах,  и  соответственно в  прошлом  здесь  была меньшей  и независимость

судей. Исторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но

ныне  оно  стерлось.  Статус  французских  судей  значительно  сблизился  со

статусом  чиновников,  и идея  о  существовании  подлинной  судебной  власти

рассеялась в нашей стране. В других странах,  наоборот, признали своеобразие

судебной деятельности. У судей повсеместно  развилось представление, что они

ни в каком случае не могут получать каких-либо распоряжений от администрации

и, наоборот, последняя во всевозрастающей мере  должна  быть  поставлена под

судебный контроль.

     Следует  отметить  рост  численности  профессиональных судей  в странах

романо-германской правовой семьи в I сравнении со странами общего права. Она

составляет примерно  15 тысяч в ФРГ, около  7  тысяч в Италии и 5  тысяч  во

Франции.

     104. Сборники судебной практики. Роль, которую играет судебная практика

в разных странах,  отличается элементами самого различного характера.  Среди

них  следует  упомянуть, как  мы уже отмечали  выше,  наличие  и большее или

меньшее  совершенство  сборников  судебной  практики,  а  также  официальный

характер, которые они могут иметь в отдельных странах.

     Интересно  в  связи  с  этим  отметить,  что в течение  последнего века

произошли   изменения,   свидетельствующие  о   том,   что   сами   сборники

совершенствуются, а значение их возрастает.  Эти изменения говорят  также  о

том, что в наши дни за судебной практикой признается гораздо большая роль.

     Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в

ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти  официальные сборники  помогают

нередко  быстро  отличить решения, заслуживающие названия судебной практики,

от  решений, которые было бы  желательно быстрее  забыть. Таково положение в

Турции,  где  публикация  лишь  избранных   решений  должна  помочь  юристам

ознакомиться с новым  правом. Но таково же оно, хотя и  более завуалировано,

во  Франции,  где уголовная  палата Кассационного суда признает авторитетным

лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное

относится   также  к  ФРГ,  где   публикуются  лишь  принципиальные  решения

Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует

короткое обобщение доктринального плана. Напротив,  в Испании различие между

решениями, публикуемыми и непубликуемыми в официальном сборнике, основано на

ином   критерии:  публикуются  лишь   решения,   относящиеся  к  компетенции

Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования.

     105.  Стиль  решений. Другим заслуживающим внимания элементом  является

стиль судебных решений'. Они должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не

всегда. В течение  долгого  времени в  решении  видели властный  приказ,  не

нуждающийся  в   обосновании.   Практика   мотивации  решений   складывалась

постепенно, в Италии с XVI, а в Германии -- с XVIII века.  Как общее правило

она была предписана судам  во  Франции в 1790-м  и в  Германии в  1879 году.

Сегодня принцип  обязательной мотивации решения  утвердился повсеместно, а в

Италии  даже   закреплен   в   Конституции.  Этот   принцип   в  наше  время

рассматривается  как  гарантия против произвольных решений, а  в еще большей

мере как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.

     Хотя судебные решения  в странах романо-германской  семьи сходны в том,

что должны быть мотивированы, стиль,  в котором они составляются, отличается

от  страны к  стране.  В некоторых  странах  привилась французская  техника,

происходящая, по-видимому, от  стиля заключений  стряпчих; судебное решение,

сжатое в одной фразе, считается здесь  тем более совершенным, чем оно короче

и  выдержаннее  в  том самом  концентрированном стиле,  который  понимают  и

которым  восхищаются лишь опытные юристы.  Этой  практике,  помимо  Франции,

следуют  в  Европе  Бельгия, Люксембург,  Голландия,  Испания,  Португалия и

северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.

     В других странах, напротив, судебное  решение  выносится в  развернутом

виде  по определенной  (различной в  разных странах)  жесткой  схеме. Таково

положение в  ФРГ,  Греции,  Италии, Швейцарии  и с  недавнего времени  --  в

Швеции. Судебные решения  в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие

решения или на  доктринальные  произведения; такие ссылки,  как  правило, не

встречаются в судебных решениях первой группы стран.

     106.  Решение судей,  оставшихся  в  меньшинстве.  Обратимся  теперь  к

вопросу  о  допустимости   или,  наоборот,  недопустимости  решения   судей,

оставшихся  в меньшинстве'.  Этот институт встречает враждебное отношение во

Франции, но  отсюда  не  следует, что он  характерен  лишь для  стран общего

права.  Многие  страны  романо-германской  правовой семьи  допускают его,  в

частности страны  Латинской  Америки.  В Европе  возможность  особого мнения

обеспечивается  письменным  характером  процесса.  Нередко  оно используется

просто как средство для очистки совести судей;

     в  этом  случае  голосование  лица, оставшегося  в  меньшинстве,  будет

отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания). Сама идея о том,

что не должно быть известно, как голосовал судья, господствует не всюду даже

в том случае, если  публикуется лишь коллегиальное  постановление. Процедура

устного  обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позволяет

узнать,  каково  мнение  каждого  из  судей.  Аналогичная  практика  недавно

установилась даже во Франции в Кассационном суде.

     В ФРГ закон 1970  года предоставил судьям Федерального конституционного

суда право  предать  гласности  их  особое  мнение, расходящееся  с  мнением

большинства, принявшего решение.

     107.  Единообразие судебной практики. Используются различные методы для

обеспечения  стабильности  права  путем  придания   известного  единообразия

судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во  многих  странах, делает

очевидной   подлинную   роль   судебной   практики,   даже   если   доктрина

воздерживается от признания ее в качестве источника права.

     Судебную организацию,  как  правило, венчает  Верховный  суд.  И если в

теории его  задачей  является  обеспечение  точного применения закона, то на

деле  он  зачастую  обеспечивает единство судебной  практики.  Существование

Верховного  суда может  практически оказаться  скорее  угрозой  верховенству

закона, чем его гарантией. Законодатель почти  никогда не боится конкуренции

местных  судов, практику которых  трудно обобщить. Напротив,  Верховный суд,

наделенный  большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более

широким  углом зрения (в частности,  во  Франции, где  он рассматривает лишь

вопросы права), неизбежно  подвергнется искушению стать властью, дополняющей

законодателя, если не его соперником.

     В  Англии  концентрация судебной  власти  явилась условием  и  причиной

развития права судебной  практики, каковым является "общее право". Такой  же

эффект  в отношении административного права  имела  во Франции  концентрация

административной  юстиции  в Государственном  совете.  Стабильность судебных

решений,  несомненно,  увеличивает  авторитет  судебной  практики, хотя и не

гарантирует "правильного применения" закона.

     Наличие   Верховного  суда   само  по  себе  часто   недостаточно   для

единообразия судебной  практики. Поэтому  принимаются  дополнительные  меры,

направленные, в частности,  на то, чтобы обеспечить единство действий разных

палат этого  суда.  Так, во Франции  с 1967  года  практикуются  "смешанные"

заседания палат, а на более высоком уровне пленарное заседание Кассационного

суда  решает  разногласия  между  его  палатами  и  нижестоящими   судебными

инстанциями.  В ФРГ  также предусмотрены специальные органы (Большой сенат и

Объединенный большой  сенат) на те случаи,  когда одна из палат Федерального

верховного   суда   отходит   от   практики   другой   палаты.   Федеральный

административный суд проводит пленарное заседание  в тех случаях, когда одна

из   его  палат   отказывается  следовать  установкам  ранее   принятого   и

опубликованного решения  этого  суда. Отметим также, что  в ФРГ требуемое по

закону  судебное разрешение  на обжалование  обязательно  предоставляется  в

случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда.

     108. Обязательные прецеденты. В  порядке исключения из общего принципа,

в  особых  случаях  может  быть  установлена   обязанность  судьи  следовать

определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.

     В  ФРГ  такой  авторитет придан решениям  Федерального конституционного

суда.  Также  обстоит  дело  в Аргентине  и  Колумбии  в  отношении  решений

верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии  кантональные  суды

связаны   решением   Федерального    суда,   признавшего   неконституционным

кантональный закон. В  Португалии  авторитетом прецедента  обладают  решения

Пленума  Верховного суда, опубликованные  в  официальном  органе "Диариу  да

Република".

     Правотворческая  роль  судебной практики официально признана в Испании,

где существует понятие "doctrina legal". В этой  стране обжалование судебных

решений  в Верховный  суд допускается, согласно закону, в случае, если в них

нарушена"doctrina  legal";  имеется в  виду судебная практика, основанная на

ряде решений Верховного суда.

     Понятие, аналогичное испанскому "doctrina  legal", существует в Мексике

по вопросам, затрагивающим публичные свободы  (атраго). В Швейцарии подобное

правило не утвердилось, но в  этой стране, после  того, как  федеральный суд

занял  определенную  позицию,  повороты судебной практики происходят  крайне

редко. В ФРГ считается, что, если  какое-то правило  подтверждено постоянной

судебной  практикой,  оно   рассматривается  как  норма   обычая  и   должно

применяться судами в таковом качестве.

     109.  Административная практика. Наряду с  судебной  следует отметить и

административную практику.  Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь

тогда, когда речь идет  о  решениях,  вынесенных административными органами,

которые не являются "юрисдикциями" в техническом значении этого слова.

     Разбор и обжалование споров  в административном порядке  практически  в

зависимости  от страны или даже  в одной  стране  в зависимости от характера

дела доверены или  обычным судам, или специальным (административным)  судам,

или  несудебным  органам.  Практика этих  специальных судов  или  несудебных

органов может быть  очень  близкой к практике обычных  судов, но она может и

значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с  тем фактом, что

административное  право,  хотя оно более или  менее  и  развито в  различных

странах, появилось недавно и  нигде еще  до  сих пор  не достигнутой степени

зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.

     Говоря об административной практике,  мы имеем в виду также циркуляры и

инструкции, направляемые различными администрациями  своим агентам.  Сами по

себе эти  документы имеют  лишь доктринальное  значение.  Исходя от  органов

администрации,  они  тем  не  менее  не   носят   нормативного  характера  и

соответственно не рассматриваются сторонниками  законодательного позитивизма

в качестве  источников  права.  Напротив,  сторонники социологической  школы

считают, что здесь речь  идет по преимуществу об  источниках права, так  как

совершенно  очевидно,  что в огромном большинстве случаев  чиновники следуют

полученным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.

     Не менее  очевидно  также  и то, что в подавляющем большинстве  случаев

граждане  соглашаются  с  таким применением права,  которое  предусмотрено в

административных  циркулярах.  И  лишь  тем фактом,  что интересы юристов  в

странах  романо-германской  правовой  семьи традиционно  концентрируются  на

проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим

циркулярам и инструкциям, практическая значимость  которых  стала сегодня, в

век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей.

Глава IV. ДОКТРИНА

110. Первостепенная значимость  доктрины. В течение длительного времени

доктрина была основным  источником права в романо-германской правовой семье:

именно в университетах были  главным  образом выработаны в период  XIII--XIX

веков основные принципы  права. И лишь относительно недавно с  победой  идей

демократии  и  кодификации  первенство доктрины  было  заменено  первенством

закона.

     Поскольку это изменение  произошло  сравнительно  недавно, а также если

учесть,  что  закон на практике  не то, что закон в теории, то с учетом этих

двух факторов  можно установить  подлинное значение доктрины  вопреки  часто

встречающимся  упрощенческим  формулам,  согласно  которым  она  не является

источником права. Эти формулы  имеют  смысл,  лишь  если  допустить, как это

делало  господствовавшее  во  Франции  в  XIX  веке  мнение,  что  все право

выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное

мнение    противоречит   всей   романо-германской   правовой   традиции    и

представляется  неприемлемым.  Ведь  сегодня  все  более  и более  стремятся

признать  независимый   характер  процесса  толкования,   которое  перестало

отыскивать исключительно  грамматический  и логический смысл терминов закона

или намерения законодателя.

     Можно, конечно, именовать правом  лишь правовые  нормы. Для тех же, кто

считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более

правильный взгляд на  право, доктрина в наши дни,  так же как  и в  прошлом,

составляет очень  важный и весьма  жизненный  источник права'.  Эта ее  роль

проявляется в том, что  именно доктрина  создает словарь и правовые понятия,

которыми  ^пользуется законодатель. Важна роль доктрины  в установлении  тех

методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому

влияние, которое доктрина может оказывать на  самого законодателя; последний

часто  лишь  выражает  те  тенденции,  которые  установились в  доктрине,  и

воспринимают подготовленные ею предложения.

     Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль

имеет в  нашу  эпоху первостепенное значение, и  мы считаем ее сохранение  в

современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание

важной роли  законодателя не  должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза

на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В

действительности все гораздо более сложно.

     Доктрина  влияет  на  законодателя; здесь  она является  лишь косвенным

источником права. Но доктрина играет также роль в  применении закона. И было

бы  трудно, не  искажая  действительности,  отрицать  за  ней  в этой  сфере

качество источника права.

     111. Французское  право  и  немецкое право.  И действительно,  доктрина

имеет  первостепенную  важность, так  как  именно она  создает  в  различных

странах  разный   инструментарий  для   работы  юристов.  Отличия   в   этом

инструментарии  могут  в  ряде случаев  создать  трудности  для  иностранных

юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы

существенно различаются. Именно  это, по нашему  мнению, и происходит, когда

сопоставляют французское  и  немецкое  право. Здесь  одна  из  причин  столь

частого,  хотя,  с  нашей  точки  зрения, поверхностного  и  искусственного,

противопоставления "латинского" и  "германского" права. Французского юриста,

изучающего немецкое  право,  затрудняет не  столько  различие  по содержанию

между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее

между  произведениями  немецких  и   французских   правоведов.  Немецкие   и

швейцарские   правоведы   предпочитают   постатейные   комментарии,  которые

существуют и во  Франции, но в последней  предназначены  лишь для практиков.

Предпочтительным  инструментом  французских  юристов   являются  курсы   или

систематизированные учебники;

     при  отсутствии  курса они  скорее прибегнут  к  новейшему  алфавитному

справочнику, чем  постатейному комментарию.  Исключение  составит,  пожалуй,

лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей  роли, которую

играет в этой отрасли права закон.

     112. Латинские страны.  Однако  французский и немецкий  стили явственно

сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный

и критический  вид,  а  учебники  обращаются  к судебной практике  и  вообще

юридической практике в стране. Иная ситуация в Италии и в странах испанского

и  португальского языков.  Публикуемые  здесь  труды  вызывают  удивление  у

французов, и не только потому, что эти труды характеризует крайний догматизм

и отсутствие  судебной практики, но  и  потому,  что те самые лица,  которые

пишут   эти  произведения,  весьма  часто   занимаются  практикой,  являются

адвокатами и юридическими советниками,  обладают библиотеками, основной фонд

которых состоит из сборников национальной судебной практики. Это "раздвоение

личности" можно объяснить,  обратившись к истории  и вспомнив о  дуализме, с

одной стороны, права университетов, и права, применявшегося на практике,-- с

другой. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям

пандектистов. Здесь  не  придерживаются  мнения, что главное в  преподавании

права  --  рассказать  слушателям, как  решается  на  практике  та или  иная

проблема.  Основное  --  познакомить  их  с  понятиями  и  основополагающими

элементами, из которых строится право. Конкретные решения несущественны, ибо

они изменчивы; главное  --  это система. При  таком подходе право становится

объектом  особой  автономной   изолированной   науки.  Зачем  связывать  ее,

например, с историей, если Свод Юстиниана сохранял значение закона в течение

веков, в то время как  само общество беспрестанно изменялось? Юристу незачем

заниматься экономическими и социальными проблемами;

     это сфера  политики, от которой наука права  должна держаться как можно

дальше.

Глава V. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

     113.  Общие  формулы  закона.  Сотрудничество  юристов   не  только   в

применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской  правовой

семье  также  в  использовании некоторых  "общих принципов",  которые юристы

могут  иногда  найти  в  самом  законе,  но  которые  они  умеют   в  случае

необходимости  находить  и  вне   закона.  Ссылка  на   эти  принципы  и  их

использование  труднообъяснимы для  теоретиков законодательного позитивизма.

Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде,

как  последняя понимается в определенную эпоху  и определенный  момент:  они

раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но  и права

юристов в романо-германской правовой семье.

     Мы уже  говорили, что законодатель может иногда отказаться  действовать

сам  и  обращается  к юристам,  чтобы  выбрать  из  большого  числа  гипотез

требуемое  ситуацией  справедливое  решение.  Закон  сам  обнаруживает  свои

пределы,  когда  вооружает юристов  критерием справедливости,  отсылает их к

обычаям и даже к естественному праву  (австрийское Гражданское уложение, ст.

7), или  подчиняет применение  закона критериям  добрых  нравов и публичного

порядка.  Никакая  законодательная  система  не  может  обойтись  без  таких

корректив  или  оговорок;  их  отсутствие  может  привести  к  недопустимому

расхождению между правом и справедливостью.

     Положение   summum    jus,   summa   injuria   не   является    идеалом

романо-германских   правовых   систем  и  не  воспринято   ими'.   Некоторая

несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым  выкупом за

социально  справедливый порядок.  Юристы романо-германской правовой семьи не

склонны  соглашаться  с таким решением  того  или  иного правового  вопроса,

которое  в  социальном  плане  кажется  им  несправедливым. Характерным  для

гибкости  юридических концепций в романо-германской правовой  семье является

то обстоятельство,  что справедливость там во все времена включалась в право

и в связи  с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными

нормами справедливости систему юридических правил2.

     Законодательный  позитивизм и атаки на  естественное право проигрывают,

если  вспомнить  широкое  употребление  в  периоды  недостаточного  развития

законодательства или его  кризисного состояния некоторых  общих оговорок или

бланкетных  норм, которые юристы находили  в конституциях или законах. Закат

этой доктрины  в современном  мире привел к тому, что сам  законодатель стал

текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие, как

положение    ст.   2    швейцарского   Гражданского   кодекса,   запрещающее

злоупотребление правом3. Ст. 281 греческого Гражданского  кодекса

подобным  же  образом  устанавливает,  что осуществление  какого-либо  права

запрещается, если оно явно  превышает пределы, установленные доброй совестью

или добрыми нравами или социальной и экономической целью права4.

     Укажем  также  на  ту  большую  свободу,  которой пользуются  суды  при

осуществлении контроля за соблюдением  законодателем основных прав человека.

Основной  закон   ФРГ   1949  года  отменил  все   ранее   изданные  законы,

противоречившие  принципу  равноправия мужчины  и  женщины.  После  этого  в

течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку

правовой   регламентации   семейных   отношений.  В  1971  году  Федеральный

конституционный  суд  отказался  применить  некоторые  нормы  международного

частного  права  ФРГ   на  том  основании,  что  они  содержат   отсылку   к

национальному закону мужа, нарушая  тем самым принцип равноправия полов, или

же отсылают к такому иностранному закону, который не гарантирует достаточным

образом свободы брака'.

     114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае,

предусмотренном  законом,  обращаются к  общим  принципам, то  позволительно

думать, что они действуют как бы  на основе  делегированных им законодателем

полномочий. Но даже когда  законодатель воздерживается  от предоставления им

таких полномочий, юристы тем не менее считают, что они  их  имеют в силу уже

той функции, которую  они призваны осуществлять. Они умеренно используют эти

полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления  правосудия в

обществе -- это  все  же подчинение порядку, установленному законом. Тем  не

менее в случае необходимости  они без колебаний используют свои  полномочия.

Иллюстрацией  подобного  отношения может  служить  во  Франции, например,  в

частном праве теория злоупотребления правом или в публичном  праве обращение

к общим  принципам административного права.  Теория  злоупотребления  правом

была  первоначально  основана  на  ст.  1382  Гражданского  кодекса, которая

использовалась во многих отношениях. В наши дни стало очевидным, в частности

благодаря швейцарскому  примеру,  что сформулированное в этой статье правило

не  может  рассматриваться как принцип  ответственности.  Речь идет об общем

принципе  права, который должен найти свое место  (если законодатель намерен

его  сформулировать) в начале  Гражданского  кодекса,  в его "общей  части".

Развитие общих принципов  административного права после второй мировой войны

также выявило недостаточность законодательной регламентации и в  новом свете

ярко показало, что французское право не тождественно закону.

     Доктрина,   утверждающая   тождество   права   и   закона,   в  прошлом

способствовала  тенденциозной  интерпретации  антидемократических   законов,

принимавшихся в  годы немецкой  оккупации. Она  снова активизировалась после

того,  как Конституция  1958 года  разграничила сферы  закона  и регламента.

Регламенты отныне (в той  области, куда закон теперь не  мог вторгаться), по

определению, не подлежали  контролю с  точки зрения  их соответствия закону.

Тем  не  менее  Государственный  совет взял  на  себя  функцию  проверки  их

законности  и   аннулировал  регламенты,  когда  они  противоречили   "общим

принципам права", подтвержденным в преамбуле французской Конституции'.

     Французские юристы были первыми,  кто в прошлом возвел  законодательный

позитивизм в ранг  господствующей теории. Именно  поэтому они стали первыми,

кто  пытается освободиться от  установок этой  доктрины.  Антипозитивистская

тенденция характерна и для  ФРГ как реакция на то, что эта доктрина  в  годы

национал-социализма  способствовала его  политическим и  расовым установкам,

ибо видела  в  праве лишь то,  что  полезно государству.  Антипозитивистская

реакция в ФРГ  не остановилась перед  авторитетом  самых высоких в  правовой

иерархии законов. Федеральный  верховный  суд и  Федеральный конституционный

суд не побоялись  объявить в целой серии своих решений,  что конституционное

право не ограничено  текстом Основного  закона,  а включает также "некоторые

общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме";

что существует  надпозитивное  право, которое  связывает  даже учредительную

власть законодателя. "Принятие идеи,  согласно  которой учредительная власть

может  все  регулировать  по   своему  усмотрению,  означало  бы  возврат  к

пройденному позитивизму"; возможны "крайние случаи", когда идея права должна

преобладать  над  позитивными  конституционными нормами,  и  именно  с  этой

позиции  Федеральный   конституционный   суд   призван   решать   вопрос   о

"конституционности"2.

     Норвежская  доктрина знает понятие "конституционное право  чрезвычайных

условий",  призванное  легитимировать  особые  конституционные  акты,  но  в

соответствии  с  основными принципами Конституции. В  других странах  юристы

также без  колебаний применяли в  случае  необходимости принципы  морального

порядка,  не записанные  в  законе:  принцип  fraus amnia  corrumpit  (обман

уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium

venire  potest (лицо не может оспаривать  последствия действия, совершенного

им же самим и к своей же собственной выгоде).  Следует особо отметить, что в

Испании использование подобных  принципов имеет законодательное основание --

ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников

права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

     В   конечном   счете   теория  источников   права   во   всех   странах

романо-германской  правовой семьи, по  нашему мнению, отражает  традиционную

для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным

путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права --

это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей

сфере и с использованием своих методов. При этом  ими руководит  общий идеал

-- стремление достичь в каждом  вопросе решения, отвечающего  общему чувству

справедливости  и основанного на сочетании различных интересов, как частных,

так и всего общества.