Медиация или посредничество как способ разрешения внешнеэкономических споров

    Бондарева Надежда

    ШМ-502

    ЭССЕ  по курсу 

    «Правовое регулирование внешнеэкономической  деятельности»

    на  тему:

    «Медиация или посредничество, как способ разрешения внешнеэкономических  споров» 

    В российской юстиции на законодательном  уровне в 2002 г. в новом АПК (ст. 135), по сути, впервые было обозначено совершенно новое правовое явление - институт «посредничества» при разрешении экономических споров. В конце 2006 года уже самостоятельный Закон о посредничестве был внесен в Государственную думу на рассмотрение. Это дает мощный толчок в развитии такого эффективного способа решения проблем предпринимателей как юридическое посредничество, или медиация, причем не только в урегулировании споров и конфликтов, но в заключении и исполнении сделок, реализации инвестиционных проектов и т.д.

    Часто на практике два контрагента, заинтересованные в совместном бизнесе или заключении сделки элементарно боятся друг друга, справедливо сомневаясь в добросовестности другой стороны. Порой подобные сомнения и страх не имеют под собой  никаких оснований, но факт остается фактом: большинство сделок не заключаются  именно из-за этого. Как правило, это  вызвано недостатком объективной  информации о статусе контрагента, его репутации, намерениях, возможностях, правовых механизмах реализации сделки, подводных камнях сделки и т.д.

    В таких  случаях самым оптимальным вариантом  быстрого нахождения точек соприкосновения  является именно посредничество независимого консультанта или эксперта, обладающий для этого всем необходимым потенциалом, репутацией и рекомендациями. При этом очень важно, чтобы стороны на основе взаимных консультаций сами выбрали посредника, которому они могли бы в равной степени доверить исследование спорной ситуации, определить правовые механизмы разрешения спора и квалифицированно подготовить соответствующий пакет документов.

    Сам же посредник, к которому апеллируют стороны, должен обязательно обладать следующими качествами, среди которых помимо компетентности и опыта (это даже не обсуждается), важнейшим являются безупречная репутация, честность, неподкупность, дипломатичность, финансовая независимость от любой из сторон и отсутствие личной заинтересованности в сделке, споре. Это принципиально  и без этого посредничество по определению невозможно также как  объективное рассмотрение судьей своего собственного спора!

    Во всем мире институт посредничества является самым цивилизованным и перспективным  методом урегулирования спора, в  том числе только назревающего. Он берет свои истоки в международном праве. Например, посредничество эмиссаров ООН или пользующихся общепризнанным авторитетом политиков при разрешении военных и политических конфликтов.

    Очень популярен такой метод за рубежом. Так, в Англии существует целая Академия посредничества, созданная бывшим федеральным  судьей Дэвидом Шапиро, которая готовит  профессиональных посредников. В Европе и Америке есть так называемые Центры примирительных процедур, которые  активно занимаются коммерческим посредничеством  и готовят последних на профессиональной основе.

    В чем  же роль посредника? Он помогает сторонам достичь соглашения. Если он помог, то стороны говорят ему «спасибо»  и оплачивают его работу. При этом очень важно понять фундаментальное  правило посредничества: посредник  сам решения не выносит - это делают стороны благодаря посреднику. Стороны  выносят решение в виде соглашения между собой на основе рекомендаций посредника. Это прекрасная альтернатива разрешению спора в суде, причем значительно выгодная и эффективная: не надо тратить время на длительные судебные процедуры и деньги на адвокатов и госпошлины. 

    К сожалению, посредничество профессионала (эксперта) при разрешении хозяйственных споров в России пока не имеет широкого применения и вряд ли будет иметь в ближайшие годы. «Спорщики», безусловно, тяготеют к судебному разбирательству в государственном арбитраже. Даже институт третейских судов у российских предпринимателей так и не приобрел популярность, несмотря на очевидные преимущества (быстрее, дешевле, компетентнее).

    Однако, что в настоящее время очень эффективно посредничество при заключении сделок, их сопровождении и реализации инвестиционных проектов. Стороны по взаимному соглашению обращаются к выбранному ими независимому эксперту с целью проверить законность и безопасность сделки (проекта), статус самих сторон, их возможности, финансовую состоятельность, наличие имущественных гарантий. Результатом работы посредника является подготовка развернутого юридико-экономического заключения по планируемой сторонами сделке, разработка поэтапного механизма ее реализации сделки, подготовка и сбор необходимого пакета документов.

    Но стоит  понимать, что посредник не дает стопроцентной гарантии безопасности сделки (этого не может сделать никто), но он устраняет страх сторон друг перед другом, их необоснованные сомнения, недоверие, квалифицированно и до конца сделки (проекта) содействует сторонам ее реализации по составленному им же самим плану. Так как посредник независим от сторон, это его самостоятельный бизнес, он заинтересован в законном и логическом завершении сделки и он сделает все, чтобы быть именно посредником, а не пособником одной из сторон в обмане другой стороны. Добросовестность посредника в данном случае регулирует сам рынок, конкуренция. Дискредитация посредника фактически означает его профессиональную смерть, поэтому вряд ли можно его подкупить и склонить к благосклонности к одной из сторон.

    Следует заметить еще и то, что в большинстве случаев к посреднику обращается одна из сторон с просьбой помочь разобраться в сложной ситуации. При этом, как правило, цель обращения к посреднику формулируется как содействие, помощь непосредственно этой стороне, ведь она заботиться о своих личных интересах, гарантиях только для себя. В силу этого, учитывая общепризнанные правила профессиональной этики посредника (равно как и адвоката), говорить об объективности посредника и его готовности одинакового хорошо «служить двум господам» нельзя. Недаром, закон запрещает адвокату защищать одновременно двух лиц, чьи интересы противоположны друг другу. Так же и в сделке: продавец хочет товар продать дороже, покупатель хочет купить его дешевле.

    Исходя  из вышеизложенного, можно вывести  еще одно принципиальное правило  как залог объективности деятельности посредника: работу посредника в равных долях оплачивают обе стороны  и соответствующий договор с  посредником они заключают вместе как одна сторона. Рассмотрим  ситуацию: когда к посреднику обращается клиент с просьбой оказать ему содействие в совершении сделки, то посредничество как таковое в данном случае проявляется в несколько иной форме, при которой посредник  сам показывает клиенту необходимость пойти навстречу его контрагенту, готовность к компромиссу. Это является большим толчком в продвижении переговорного процесса. Однако, в этой ситуации это все же помощь, содействие клиенту, как стороне в сделке. Это уже скорее психологическое, дипломатическое и юридическое посредничество-представительство одной стороны перед другой, и от того, надо признать, не чуть не менее эффективное для обеих сторон. Такая необычная форма проявления посредничества-представительства применяется довольно часто и успешно.

    Что же из себя представляет процесс медиации? Само понятие происходит от латинского «mediare» и означает буквально «посредничать». В медицинском словоупотреблении слово «медиатор» используется для обозначения «проводникового вещества». В международном праве этот способ решения конфликтов определяется как предложение посредничества спорящим сторонам государством, не участвующим в споре. Как средство улаживания споров медиация признана в ст. 33 Устава Объединенных Наций. Медиация – это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора, где третья сторона (посредник-медиатор) сохраняет нейтралитет. Цель медиации – содействовать способности участников спора урегулировать свой конфликт самостоятельно, к взаимному удовлетворению и к обоюдной пользе. Эффективность подобного урегулирования достигается благодаря раскрытию в спорящих сторонах способности к кооперации и коммуникации, за счет целенаправленных действий, ориентированных на будущее, что поможет сэкономить участникам спора время, деньги и эмоциональные ресурсы. Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за следованием общим условиям ведения процедуры (регламентом), которые были выработаны участниками спора в самом начале процесса медиации, и, с другой стороны, сделать «невысказанные» мотивы осознаваемыми сторонами, доступными для понимания, и обсуждаемыми. Другими словами, медиатор призван обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели взаимодействия участников.

     При  этом для всех медиаторов главным  условием посредничества в урегулировании  конфликтов является беспристрастность. У медиатора главная цель – поддерживать обоих партнеров по конфликту и оставаться «нейтральным». Его кредо должно быть таким: «Я не занимаю выраженной позиции в отношении какой-либо из сторон, не играю роль третейского судьи, а вступаюсь за обе стороны». Медиатор старается сохранить нейтральную позицию и побуждает стороны к высказыванию своего мнения на протяжении всего процесса медиации. Здесь важна справедливость, а также обеспечение всем участникам равных возможностей для высказывания своей точки зрения, позиции, интересов, мотивов и пожеланий. Содействие поиску нестандартных решений - это один из аспектов работы медиатора. С этой целью медиатор находит подход к спорящим сторонам, формируя условия для выявления самого важного в существующем споре, что способствует переводу спора на основе принципов к спору на основе интересов, что возможно только тогда, когда стороны отбросят мелкие претензии и личные обиды.

    «Поспорили  однажды два человека, стоя под  апельсиновым деревом - кому принадлежат  эти апельсины по праву. - Тому, кто  первый их заметил, - сказал один.

    - Тому, кто увидел в них образ солнца, - сказал другой.

    Спор  был жаркий, но он не принес облегчения ни одному, ни другому. Кулаки сжимались  сами собой, глаза источали ненависть. Каждый хотел завладеть апельсинами, во что бы то ни стало. По счастью  проходил мимо путник - к нему-то и  обратили свои мольбы спорщики:

    - Рассуди  нас! - Для чего каждому из вас  эти апельсины? - это все, о чем  спросил путник.

    - Мне, - сказал один, нужна их спелая  мякоть, чтобы мои гости смогли  вдоволь ей полакомиться на  свадьбе дочери. - Мне нужна их  сочная кожура, чтобы приготовить  из нее цукаты на свадьбу  сыну - промолвил другой. Ничего не  сказал путник, ничего не сказали  два уставших человека... Глаза  всех троих прояснились, и светом озарились их лица.»

    Эта известная  история подтверждает факт, что интересы имеют право на существование  и даже могут быть удовлетворены  одновременно. Но не всегда участники  спора способны самостоятельно это  осознать, и именно здесь им на помощь приходит медиатор (посредник), в лице которого они видят авторитетную непредвзятую личность, способную помочь им взглянуть на существо спора со стороны.

    Но интересно  выяснить, посредничество и медиация - понятия разные или совпадающие? Некоторые современные словари дают однозначный перевод слова «mediation» как «посредничество». Другие в качестве синонима приводят слово «conciliation», которое в юридическом смысле означает примирение сторон. Американские организации, занимающиеся вопросами медиации (например, U.S. Equal Employment Opportunity Commission), указывают на то, что медиатор только способствует сближению позиций спорящих сторон, но сам не предлагает готовые рецепты примирения. В беседах с российскими коллегами, напротив, высказывалось мнение, что медиатор должен вырабатывать собственную позицию и приводить к ней участников процесса. Но здесь ему уже не обойтись без высочайшего авторитета и высокой общественной репутации. Российское законодательство уже содержит институт посредничества. Значит, его надо развивать и вырабатывать собственное понимание медиации, влиять на выработку стандартов и обычаев медиативного рынка (ведь это такой же рынок услуг, как и все прочие). Причем придется это делать, учитывая глобальный характер наших связей, так же глобально (начиная, естественно, с направлений и стран, где наши связи наиболее активны). Было бы полезно придать медиативным процессам в России более широкий характер.

    Сегодня наше общество уж если не готово оценить  преимущества медиации, то по крайней мере готово начинать использование этой формы разрешения споров. Как известно, аппетит приходит во время еды. Использование медиации способствует ее быстрому и широкому распространению вследствие тех неоспоримых достоинств и преимуществ, которыми обладает данная форма снятия конфликтов. Практика медиации указывает на то, что она заключает в себе следующие немалые преимущества: во-первых, конфиденциальность процедуры, присущая медиации в отличие от публичности, открытости, гласности судебного разбирательства. Во-вторых, готовность сторон к ведению переговоров, профессионализм и опыт хорошего медиатора обеспечивают достаточно быстрое урегулирование конфликта, что особенно важно, например, для разрешения споров в сфере предпринимательской, коммерческой деятельности. Быстрота разрешения споров означает также экономичность данного способа урегулирования, поскольку расходы, затрачиваемые на урегулирование, связанные с получением юридической помощи, находятся в прямой зависимости от длительности процедуры. Но, пожалуй, основная ценность медиации состоит в том, что поскольку она обеспечивает дружественное урегулирование споров, то это означает сохранение устойчивых, нормальных отношений между спорящими сторонами, независимо от того, идет ли речь о двух коммерсантах или о бывших супругах, выясняющих отношения в связи с прекращением брака.

    Позитивное  воздействие оказывают переговорные процедуры с использованием посредника и в сфере трудовых отношений, что способствует поддержанию в  рабочем коллективе нормального  климата. Перечисленные достоинства  медиации, несомненно, служат залогом  ее быстрого распространения, особенно в разрешении коммерческих споров. Конечно, медиация получает наиболее широкое  распространение там, где достаточно высок уровень культуры самих  спорящих, способных посмотреть на себя со стороны и исходить не только из своих собственных интересов, но также из интересов контрагентов. Однако медиация является не только порождением  высокой культуры использующих ее людей, но также способом формирования культурной среды, в которой она получает наибольшее развитие. Поскольку к  тому же медиация наиболее широко используется в рамках внесудебных процедур, то ее совершенно справедливо рассматривать  как один из способов формирования гражданского общества. На самом деле она сопряжена с формированием  подлинных институтов гражданского общества, в рамках которых и реализуются  такие ценности, как свобода граждан, утверждение начал справедливости и безопасности.