Формы обеспечения кредита

2.3. Задаток

Задаток – способ обеспечения исполнения обязательств, при котором денежная сумма, признаваемая задатком, выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке всегда совершается в письменной форме, в противном случае эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Функции задатка: - Платежная – выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству; - Обеспечительная – засчитывается в счет основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка; - Удостоверительная– передачей задатка все основное обязательство или его часть, должник подтверждает наличие обязательства; - Компенсационная – сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором. Задаток должен быть возвращен давшей его стороне: – при прекращении обязательства до начала его исполнения по согласованию сторон; – вследствие невозможности исполнения обязательства, если это вызвано обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

2.4. Залог

Залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, как сам собственник вещи, так и лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Залог без основного обязательства существовать не может. Он возникает в силу договора или закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной. В договоре следует отражать: - наименование и реквизиты сторон; - существо, размеры и срок обеспечиваемого требования банка; - вид и форму обеспечения предмета залога (вплоть до отдельных идентификационных признаков: марка, номер, цвет и т.д.) и его оценку; - ссылки на документы, подтверждающие полномочия сторон, права собственности на закладываемое имущество; - порядок контроля банка за сохранностью обеспечения; - ответственность сторон; - механизм разрешения споров.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Перед заключением договора составляется акт проверки залога с выходом на место. Представитель отдела кредитования производит проверку фактического наличия и по документальным (бухгалтерским) данным предмета залога. При этом составляется акт, подписываемый представителем банка, руководителем и главным бухгалтером заемщика. Банк при рассмотрении вопроса о предмете залога должен учитывать в первую очередь ценность данного имущества для заемщика. В первую очередь - это должен быть стимул для погашения кредита, во вторую - возможность для банка удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Залог возникает в силу договора или закона, и сам по себе существовать не может, поскольку им обеспечивается только действительное требование, вытекающее, в частности, из кредитного и иного договоров. То есть, залоговые обязательства являются дополнительными по отношению к основному обязательству. Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и соответствующим реальной действительности. Но этого нельзя сказать о правилах, регламентирующих порядок реализации заложенного имущества исключительно с публичных торгов. Выделяя преимущества залога как способа обеспечения банковских кредитных обязательств и отмечая его особое значение при реализации прав и интересов сторон, следует отметить, что институт реализации заложенного имущества должен иметь более широкие возможности реализации этого имущества и не ограничиваться лишь продажей имущества с торгов. Залог обладает как несомненными преимуществами среди других способов обеспечения исполнения обязательств в современных рыночных условиях, так и существенными недостатками перечисленными в таблице  1.2.: 

Таблица 1.2.  Преимущества и недостатки залога

Однако какой  бы степенью надежности не обладало обеспечение, принятие его в залог неизбежно  накладывает на коммерческий банк целый  ряд специфических рисков. В результате ключевым показателем для банка  при анализе качества залогового портфеля становятся результаты анализа рисков, ему свойственных. При этом в данном случае возможны два основных подхода: а) избежание риска. Данный подход является исторически первым и истоки его могут быть отнесены ко времени, когда математический аппарат не позволял количественно измерить степень уверенности в наступлении различных событий. Результатом являлось восприятие риска как неизбежности, а его избежание как единственно возможного средства минимизировать убытки. При этом в данном случае речь идет о невозможности обоснованного прогнозирования и оценки событий, несших в себе как положительный, так и отрицательный эффект. Избежание рисков и на сегодняшний день является широко применимым инструментом защиты коммерческим банком собственных интересов. В рамках данного подхода банк нацелен на предотвращение значительных потерь, то есть определяющей является оценка негативной стороны риска. Кредитная политика такого банка может быть охарактеризована как "осторожная", так как банк строго придерживается своей рыночной ниши; б) принятие риска и дальнейшее управление им. Принятие риска подразумевает попытку коммерческого банка принять на себя риск, предварительно оценив как его позитивную, так и негативную стороны и определив их соотношение. Данный подход является более широким и, хотя и втягивает коммерческий банк в "опасную игру", при правильном применении предоставляет значительно больше возможностей выйти из игры победителем. Необходимо отметить, что поведение коммерческого банка в обоих выше рассмотренных случаях будет основываться на анализе четырех взаимосвязанных факторов: - упущенная прибыль в результате отказа клиента от сотрудничества (непривлекательные условия кредитования); - прямые убытки в результате невозврата денежных средств; - дополнительные убытки в результате невозможности осуществить взыскание на предмет залога и реализовать его по требуемой цене (в случае не возврата денежных средств); - последующие убытки как следствие ухудшения репутации банка в результате не возврата. Залог прав. Несмотря на бесспорные преимущества Гражданского кодекса в регулировании вопросов, связанных с залогом, институт залога прав не получил подробного освещения. При передаче права собственности кредитору в обеспечение долга движимое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения кредита. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В качестве объектов обеспечения могут выступать как отдельные предметы (автомашина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты). Банк при заключении договора о передаче права собственности в обеспечение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей. Однако эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровождает передачу права собственности. Кредитор во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения.

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в  том числе права арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия. В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. В договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными статьей Закона о залоге, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. При нарушении основного обязательства у залогодержателя появляется право на реализацию заложенных прав, из полученной стоимости от продажи которых, производится возмещение всех потерь по основному обязательству.

При оформлении залога прав могут возникнуть проблемы оценки стоимости заложенного права, а также последующей его практической реализации. На стадии заключения договора залога прав должны быть разрешены сложные и порой неоднозначные вопросы, касающиеся правового статуса залогодержателя, его конкретных прав, обязанностей в обязательстве, по которому закладываются права, механизма реализации прав без ущерба для противоположной стороны основного обязательства, а также самого залогодержателя и залогодателя. Твердый залог. Бесспорно, одним из надежных способов сохранности передаваемого в залог имущества является твердый залог. В Правоприменительной практике имущество, передаваемое в твердый залог, как правило, опечатывается залогодержателем и находится под замком последнего, но на территории залогодателя. При этом следует отметить, что данные условия о способе сохранности заложенного имущества оговариваются сторонами в договоре залога. Более того, на залогодателя могут быть возложены дополнительные обязанности по сохранности заложенного имущества, в том числе страхование данного имущества от рисков его утраты или повреждения. Условия по сохранности заложенного имущества должны закрепляться в договоре залога. Кроме того, за нарушение обязанностей по сохранности заложенного имущества необходимо предусмотреть соответствующую материальную ответственность. При этом в случае установления умысла в повреждении либо утрате заложенного имущества лицо, виновное в совершении указанных действий, должно находиться под страхом уголовной ответственности. Твердый залог означает, что по соглашению сторон предмет остается у залогодержателя, но хранится под замком и печатью залогодержателя, т.е. сам залогодержатель не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. В этом случае нотариальное удостоверение режима хранения оформляется посредством наложения определенного знака. Согласно общим правилам о залоге с оставлением имущества у залогодателя, которые также применимы к залогу товаров в обороте, присутствует право залогодержателя проверять документы и фактическое наличие предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер по сохранности имущества и т.п. Залог товаров в обороте - предмет залога может оставаться во владении, пользовании и распоряжении залогодателя. В этом случае последний вправе заменять товары другими экземплярами подобного же рода, но таким образом, чтобы масса стоимости товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товарная масса, а некая сумма стоимостей. Данный вид залога чаще всего применяется при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций и предприятий, включая малые. При этом залогодатель должен вести специальный учет выбывающих и поступающих взамен выбывших предметов залога, имея в виду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день. Одним из слабых моментов этого вида залога следует считать отсутствие соответствующих средств возмещения стоимости заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договора залога товаров в обороте предполагает замену реализованных товаров на иные товары, приобретенные от реализации. При этом существует опасность того, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обязательство. Залог ценных бумаг. Предметом заклада могут быть облигации, акции, сертификаты, векселя и другие ценные бумаги в форме абсолютных документов, котирующиеся на фондовых биржах или выпущенных эмитентами, финансовая солидность и надежность которых не вызывает сомнений. Эти ценные бумаги должны принадлежать заемщику на праве собственности. Только в этом случае, в соответствии с действующим законодательством РК, ценные бумаги могут быть отчуждены в пользу банка, в случае неисполнения заемщиком обязательств. Оценка бумаг производится и фиксируется в договоре заклада. Для получения кредита заемщик заключает кредитный договор, в котором определяются условия выдачи и погашения кредита, взаимные обязательства, ответственность каждой из сторон и принимаемые гарантии. Одновременно, заключается договор заклада ценных бумаг, принадлежащих заемщику. В случае пролонгации кредитного договора одновременно пролонгируется договор заклада ценных бумаг, срок действия которого определен сроком полного погашения задолженности по кредиту, включая проценты за его пользование и неустойки. Заложенные ценные бумаги передаются заемщиком на хранение банку. Возврат заемщику с хранения принятых от него в заклад ценных бумаг производится банком только после полного погашения задолженности по кредиту, процентов за его использование и неустойки (штрафы, пени). Частичная выдача ценных бумаг не допускается. В обеспечении, кредита в качестве объекта залога заемщиком могут быть представлены различного рода ценные бумаги: акции, облигации, краткосрочные казначейские обязательства, векселя, депозитные сертификаты. Причем, к залогу принимаются как именные ценные бумаги, так и на предъявителя. В практике работы зарубежных коммерческих банков одинаковое развитие получили и краткосрочные, и долгосрочные кредиты под ценные бумаги. Предоставление долгосрочных кредитов под ценные бумаги определяется наличием у банка ресурсов долгосрочного характера. Кроме того, они связаны со значительным риском, поскольку за время пользования кредитом рыночная цена принятых в обеспечение ценных бумаг может существенно измениться, и в случае непогашения кредита банк понесет убытки, связанные с падением рыночного курса ценных бумаг. Поэтому кредитные договоры часто включают множество дополнительных условий, защищающих право банка в случае изменения курса ценных бумаг. Учитывая экономическую ситуацию в России, отсутствие развитого рынка ценных бумаг, инфляционные процессы, отечественные коммерческие банки не рискуют предоставлять долгосрочные кредиты под ценные бумаги. К тому же они страдают нехваткой для этих целей кредитных ресурсов долгосрочного характера. В связи с этим в настоящее время в практике работы коммерческих банков находят применение только краткосрочные кредиты под ценные бумаги. Среди недостатков выделим также следующие: необходимость и трудоемкость проверки подлинности ценных бумаг и установление их собственника; в определенных случаях - необходимость регистрации факта залога бумаг в реестре эмитента; нестабильность рыночных цен на бумаги, как следствие - высокий риск потерь в стоимости залога; не все бумаги свободно обращаются на фондовом рынке (сложность реализации предмета залога). К достоинствам данного вида залога можно отнести следующие: срок реализации (погашения) ценных бумаг превышает срок гашения кредита, предоставленного под их залог; бумаги хранятся в банке, выдавшем кредит; если бумаги приносят доход, то его можно, по договоренности сторон, использовать в счет уплаты процентов за пользование кредитом; в случае перехода предмета залога в собственность банка, бумаги можно оставить для инвестиционного портфеля банка.

2.5. Поручительство

Поручительство, сущность которого заключается в том, что поручитель обязывается отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или его определенных пунктов. Тем самым поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательств, поскольку в случае их нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ). В договоре поручительства должны быть указаны такие аспекты, как – обязательство, обеспечиваемое поручительством; – объем ответственности поручителя (принимает он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы; – обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника; – вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная); – количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором. В соответствии со ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается вследствие: – прекращения обеспеченного им обязательства; – изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя; – перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; – отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем; – истечения указанного в договоре срока, на который оно дано. Если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

2.6. Право удержания имущества должника

Право удержания  имущества должника (в соответствии со статьей 359 ГК РФ) – способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или третьему лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков, удерживать её, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержание удобно в случае, когда у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику. Способы обеспечения обязательств определяются через функции, которые они осуществляют. В частности, Б. М. Гонгало выделяет две функции удержания имущества. Самая важная — обеспечительная. Она выражается в стимулировании должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Чтобы получить вещь, должнику следует совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от того, насколько необходима данная вещь должнику. Если удержание имущества не оказало стимулирующего воздействия, требования кредитора удовлетворяются из стоимости имущества (ст. 360 ГК РФ). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить о компенсационной функции права удержания. Данные функции в целом соответствуют общим функциям способов обеспечения исполнения обязательств, следовательно, отнесение удержания имущества к способам обеспечения обязательств обоснованно. Однако удержание имущества выполняет еще одну функцию — превентивную, связанную с обеспечительной. Последняя присуща всем способам обеспечения обязательств и осуществляется, когда наступил срок по обязательству и должник не произвел надлежащего исполнения. Превентивная функция состоит в объективном стимулировании должника к надлежащему поведению, поскольку для применения кредитором удержания имущества не нужно наличие соглашения, выполнение специальных процедур, обращение к юрисдикционным органам и т.д. Например, когда поклажедатель заранее знает, что в случае неоплаты услуг хранителя в срок имущество может быть ему не возвращено, он приложит максимум усилий, чтобы выполнить свое обязательство независимо от того, предусмотрены ли в соглашении способы обеспечения