Адвокатская тайна

Из положений ст. 7 Федерального закона, предусматривающей обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законодательством средствами, вытекает требование правомерно и осмотрительно использовать профессионально значимую информацию, с тем чтобы не нанести какой-либо вред доверителю. Отсюда также следует, что адвокат обязан принимать меры, направленные на защиту доверителя от ситуаций, когда несанкционированный доступ к тайне становится возможным по оплошности (неосторожности) адвоката или полученная третьими лицами информация незаконно используется для формирования доказательственной базы обвинения или исковых требований.

7. Кроме того, ряд запретов на  несанкционированное разглашение  или иное неправомерное использование  любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью, вытекает из системного толкования норм действующего законодательства, устанавливающих правовой режим адвокатской тайны. Адвокат не вправе:

– использовать информацию, составляющую предмет адвокатской  тайны, при работе по делам других клиентов;

– без согласия доверителя, выраженного в письменной форме, сообщать информацию, составляющую предмет  адвокатской тайны, коллегам для  получения консультаций относительно ведения дела;

– подробно рассказывать о работе по делу в кругу семьи  или друзей;

– использовать информацию, составляющую предмет адвокатской  тайны, в личных целях, в том числе  рекламных. 
Прекращение доверителем действия режима тайны, выраженное в письменной форме, не должно открывать возможности для причинения бывшему доверителю какого-либо вреда, связанного с использованием информации, ранее составлявшей ее предмет.

8. Необходимостью сохранения  адвокатской тайны определяются  особенности исполнения адвокатами обязанности, установленной п. 2 ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о противодействии легализации доходов).

Согласно п. 2 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации  доходов при наличии у адвоката любых оснований полагать, что  сделки или финансовые операции, указанные  в п. 1 ст. 7.1 данного закона, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокат обязан уведомить об этом уполномоченный орган.

При этом п. 5 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации  доходов установлено, что положения  п. 2 ст. 7.1 данного закона не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны.

9. Необходимостью сохранения  адвокатской тайны определяются  также действия налогоплательщиков  – адвокатов и адвокатских образований в случае, когда налоговый орган в силу подп. 6 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 93 и 93.1 НК РФ требует от них предоставления документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

В этом случае следует  руководствоваться правовой позицией, которую Конституционный Суд РФ сформулировал в определении от 6 марта 2008 г. № 449-О-П и подтвердил в определении от 17 июня 2008 г. № 451-О-П.

Согласно этой позиции  положения подп. 6 п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 93 НК РФ не могут рассматриваться  как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о клиентах и, соответственно, предусматривающие ответственность за неисполнение такой обязанности как за налоговое правонарушение.

Вместе с тем адвокаты и адвокатские образования обязаны  уплачивать законно установленные  налоги и сборы и в равной мере со всеми другими налогоплательщиками  вести в установленном порядке  учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в налоговый орган налоговые декларации (расчеты) по налогам, а в необходимых случаях, предусмотренных законом, – информацию и документы, подтверждающие полноту и своевременность уплаты налогов и сборов, а также нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах (ст. 23 НК РФ).

Налоговые органы вправе требовать от адвокатов и адвокатских  образований предоставления сведений, которые необходимы для оценки налоговых  последствий сделок, заключаемых  с клиентами, но не вправе требовать предоставления сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатами юридической помощи и могут быть использованы против их клиентов.

Разрешение же споров о том, содержит ли запрашиваемый  у адвоката документ сведения, составляющие адвокатскую тайну, либо он относится к документам, которые связаны с оценкой налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатом со своими клиентами, то есть отражают его собственные доходы и расходы, а потому могут быть подвергнуты проверке в обычном порядке, входит в компетенцию правоприменительных органов.

Таким образом, возникающие  между адвокатами (адвокатскими  образованиям) и налоговыми органами споры о том, содержат ли документы, запрашиваемые налоговым органом, сведения, являющиеся предметом адвокатской тайны, должны разрешаться вышестоящим налоговым органом или судом.

С учетом изложенного, Совет  Федеральной палаты адвокатов РФ рекомендует адвокатам, руководителям  адвокатских образований и адвокатских  палат субъектов РФ принимать  следующие меры, направленные на защиту и сохранение адвокатской тайны.

10. С целью обеспечить  сохранение профессиональной тайны  адвокатам и руководителям адвокатских  образований рекомендуется принимать  практические меры по защите  информации, составляющей ее предмет.  Примерный перечень таких мер приведен в приложении № 2 к настоящим Рекомендациям.

Адвокатским палатам  субъектов РФ рекомендуется при  необходимости составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления  своей деятельности.

11. В случае если доверитель прекращает действие режима тайны, предоставляя тем самым адвокату право использовать и даже огласить (в частности, в научных или иных публикациях) соответствующую информацию, рекомендуется обусловить это право письменным разрешением доверителя. В таком разрешении следует оговорить условия, сохраняющие режим тайны в отношении части информации и определяющие допустимые цели использования адвокатом тех или иных сведений.

12. Адвокатам в случаях  нарушений оперативно-розыскными  и следственными органами, органами государственной власти и местного самоуправления действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, рекомендуется принимать следующие меры:

– оперативно информировать  соответствующие адвокатские образования и адвокатские палаты субъектов РФ о нарушениях прав и гарантий адвоката при осуществлении профессиональной деятельности;

– в порядке, установленном  уголовно-процессуальным законодательством (ст. 123–125 УПК РФ), обжаловать незаконные действия и решения в прокуратуру или в суд, добиваясь устранения нарушений. В соответствии со ст. 125 УПК РФ право обращения непосредственно в суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо могут затруднить гражданам доступ к правосудию. В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания могут быть обжалованы прокурору, действия следователя – руководителю следственного органа, а действия прокурора – вышестоящему прокурору;

– при совершении явно незаконных действий или вынесении  явно незаконных решений органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, государственными и муниципальными служащими обращаться в связи с допущенными нарушениями законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном гл. 23 и 25 ГПК РФ;

– в случаях, когда  незаконные действия должностных лиц  оперативно-розыскных и (или) следственных органов, органов государственной  власти и местного самоуправления носят  характер преступления, обращаться с  заявлением о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы.

Коллегиям адвокатов, адвокатским  бюро и адвокатским палатам субъектов  РФ рекомендуется по каждому факту  нарушения гарантий независимости  адвоката, установленному вступившим в законную силу судебным решением, письменно обращаться к руководителям соответствующих правоохранительных и иных органов и организаций с требованием о привлечении к ответственности лиц, по вине которых нарушены права адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности.

Советам адвокатских  палат субъектов РФ рекомендуется при выявлении случаев нарушений действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, информировать представителя Федеральной палаты адвокатов РФ по федеральному округу и Федеральную палату адвокатов РФ обо всех случаях таких нарушений.

13. В случаях, подпадающих  под действие ст. 7.1 Закона о  противодействии легализации (отмыванию)  доходов, адвокатам следует руководствоваться  Рекомендациями по организации  исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов 27.09. 2007 г. (протокол № 2).

Приложение 1: Рекомендуемые  действия по обеспечению гарантий независимости адвокатов при наиболее распространенных нарушениях их прав.

Приложение 2: Рекомендуемые  практические меры по защите информации, составляющей предмет адвокатской  тайны.

Практические меры по защите информации, составляющей предмет адвокатской тайны

1. Общаться с доверителем  в помещениях, позволяющих сохранять  конфиденциальность, что имеет особое  значение для адвокатов, осуществляющих  адвокатскую деятельность в форме  адвокатского кабинета и использующих  для этих целей жилые помещения.

2. В телефонных разговорах  с доверителем не касаться  вопросов, в которые не должны  быть посвящены посторонние; не  использовать «громкую» телефонную  связь.

3. В случае необходимости  для защиты от прослушивания  использовать разные SIM-карты или телефонные аппараты; при обсуждении особо важных дел выключать сотовый телефон и вынимать из него батарею питания.

4. При совещании с  другими адвокатами относительно  ведения дела не сообщать информацию, составляющую предмет адвокатской  тайны, без письменного согласия  доверителя.

5. Уничтожать документы  и информацию, в хранении которых  нет необходимости (удалять файлы  из компьютера, в том числе  и из «корзины», уничтожать  бумаги в специальном устройстве).

6. Для того чтобы  исходящая от адвоката корреспонденция могла быть однозначно идентифицирована как почта адвоката, следует использовать фирменные бланки адвокатского образования; если документ оформлен не на бланке, обязательно указывать, что этот документ составлен адвокатом.

7. Соблюдать осторожность при работе с ежедневниками и органайзерами (как бумажными, так и электронными), поскольку в них содержится много конфиденциальной информации.

8. Каждый компьютер  снабдить прочно удерживаемой  наклейкой, содержащей надпись:  «Компьютер принадлежит адвокату (фамилия, имя, отчество) и содержит адвокатские производства по делам его доверителей».

9. Для защиты информации, содержащейся в компьютере адвоката, установить периодически изменяемые  пароли и систематически тестировать  компьютер на предмет выявления  попыток незаконного проникновения.

10. Особое внимание  уделить локальной сети, а также  получению и отправке информации  через Интернет, то есть контролю  за безопасностью электронной  почты.

11. Компьютер, в котором  хранится вся информация, создаваемая  в адвокатском образовании,  или сервер, разместить в отдельном помещении с особым доступом – защитой от вторжения, а наиболее важную информацию хранить на сервере в зашифрованном виде.

12. Принять меры к  тому, чтобы исключить возможность  доступа к содержимому компьютеров, на которых работают адвокаты, всех остальных лиц (защита информации может быть обеспечена путем специальных шифровальных программ, например PGP (Pretty Good Privacy), которая доступна на сайте www.pgp.com).

13. Хранить отдельно  адвокатские производства в отношении каждого доверителя, а при необходимости (в том числе и для удобства) – адвокатские производства по каждому делу; хранить адвокатские производства в папках, имеющих надпись: «Адвокатское производство. Содержащиеся в адвокатском производстве сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения».

14. Правовую аналитику  (изложение правовой позиции,  тактика, рекомендации и др.) хранить  отдельно от документов, представленных  доверителем.

15. Папки с адвокатскими  производствами хранить в сейфах  или шкафах, имеющих надпись: «В  сейфе (шкафу) содержатся сведения, составляющие охраняемую законом  адвокатскую тайну»; такие же  надписи должны быть и на  архивных шкафах.

16. После завершения  работы с документами поместить их в архив, место расположения которого и порядок хранения документов в котором также определяются с учетом требования о сохранении адвокатской тайны.