Правовая характеристика незаконного предпринимательства

  Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации - первая разновидность  объективной стороны состава  статьи 190 УК РК.

  Государственная регистрация является обязательным условием для занятия предпринимательской  деятельностью. Путем государственной  регистрации осуществляется контроль за деятельностью предпринимателей, в том числе контроль за уплатой  ими налогов.

  Предпринимательская деятельность без регистрации - это  и есть незаконное предпринимательство:

  без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для  регистрации;

  после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной  регистрации в установленном  законом порядке.[27]

  Под незарегистрированной предпринимательской  деятельностью понимается - уклонение  предпринимателя от регистрации  в органах власти в установленном  законодательством порядке.

  Обязанность регистрации в качестве предпринимателя - императивная норма гражданского законодательства. Поэтому при квалификации незаконного предпринимательства  не имеет значения, знало или нет  лицо о такой обязанности, уклонялось от государственной регистрации  умышленно или предприниматель  не был зарегистрирован по каким-то независящим от него причинам.

  Иностранные граждане, занимающиеся предпринимательской  деятельностью на территории Казахстана, также должны зарегистрироваться в  соответствии с Законом «Об иностранных  инвестициях».[28]

  Вторым  элементом объективной стороны  является осуществление предпринимательской  деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, - это: производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без  направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности; производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг  после направления соответствующих  документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии; производство отдельных видов продукции, выполнение работ, оказание услуг после  истечения срока действия специального разрешения (лицензии на занятие данным видом деятельности.

  Лицензия - официальный документ. Она разрешает  осуществление указанного в нем  вида деятельности в течение определенного  срока и при этом определяет условия  осуществления того или иного  вида предпринимательской. Лицензия должна быть отдельно получена на каждый вид  деятельности, подлежащей лицензированию.

  Положения о лицензировании регламентируются Законом РК «О лицензировании» от 11 января 2007 года N 214.

  Согласно  статье 3 Закона под лицензией понимают разрешение, выдаваемое соответствующим  лицензиаром физическому или  юридическому лицу на занятие отдельным  видом деятельности.

  Право предпринимателя осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение  лицензии, возникает с момента  получения такой лицензии или  в указанный в ней срок и  прекращается по истечении этого  срока, если иное не установлено законом  или иными правовыми актами.

  Закон о лицензировании определяет перечень видов деятельности, на осуществление  которых требуется специальное  разрешение (лицензия). Лицензирование отдельных видов предпринимательской  деятельности осуществляется в целях  обеспечения защиты интересов потребителей, повышения качества обслуживания населения, соблюдения градостроительных, экологических  и санитарных норм, обеспечение государственной  безопасности, обеспечение правопорядка, защиты собственности, жизни и здоровья граждан.

  К предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному лицензированию, относятся следующие виды деятельности: связанные с объектами повышенной опасности и (или) имеющие особо  важное государственное значение (производство и реализация вооружения, боевой техники, использование недр, использование  радиочастот и т.д.); связанные  с обслуживанием граждан и  юридических лиц (образовательная, медицинская, коммерческая деятельность, а также в сфере азартных игр - лотереи, казино); связанные с концентрацией  финансовых ресурсов (банковская, аудиторская, страховая деятельность, с ценными  бумагами, фондовые биржи и т.д.); связанные с использованием валютных ценностей (осуществление розничной  торговли и предоставление услуг  за наличную иностранную валюту и  т.д.).

  Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в  случаях, установленных Законом  РК «О лицензировании», имеют право  приостанавливать действие лицензии или  аннулировать ее.[29]Продолжение предпринимательской  деятельности в таких случаях  следует рассматривать как осуществление  предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

  Если  лицо, не зарегистрировавшись как  предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой  требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено  обвинение с указанием на оба  допущенных нарушения.

  Наибольшую  степень общественной опасности  представляет собой то незаконное осуществление  предпринимательской деятельности (без регистрации либо специального разрешения), которое обладает: наибольшей продолжительностью во времени; высокой  степенью интенсивности; большим объемом  извлекаемой прибыли и другими  подобными действиями.

  Таким образом, судя по вышеизложенной информации можно сделать следующие выводы. Осуществление предпринимательской  деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, по объективной  стороне включает:

  -бездействие,  состоящее в неисполнении возложенных  законом обязанностей;

  -действия, образующие при регистрации или  получении разрешения на предпринимательскую  деятельность;

  -причинение  крупного ущерба либо извлечение  дохода в крупном размере;

  -причинную  связь между деянием и его  последствиями.

  Деятельность, являющаяся незаконной по своему содержанию, например, проституция, не подлежит регистрации  и не является предпринимательской. Ее осуществление может влечь  ответственность по иным статьям  уголовного кодекса.

  Осуществление деятельности, признаваемой предпринимательской  по ее содержанию, является систематическое  совершение лицом действии, обладающих определенным единством и этом единстве направленных на извлечение прибыли  в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее  обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товарах. Вопрос о возможности  признания предпринимательской  деятельности осуществляемой решается судом в зависимости от продолжительности  и интенсивности возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов. Не является осуществляемой предпринимательская деятельность, состоящая в случайном, не предусмотренном  договором, но возмездном оказании услуг  по ремонту автомобиля знакомым людям.

  Бездействие, то есть не выполнение обязанностей по регистрации или получению специального разрешения, имеет место, когда в  соответствии с действующими нормативно-правовыми  актами лицо обязано обратиться в  уполномоченный орган с просьбой о регистрации либо о выдаче специального разрешения (лицензии) либо их возобновлении или изменении, но не делает этого либо заведомо делает невозможным рассмотрение его обращения.

  В смысле данной статьи лицо считается  не исполнившим эту обязанность  после начала осуществления предпринимательской  деятельности.

  Предпринимательская деятельность является незаконной не только при отсутствии лицензии, но и при нарушении условий лицензирования.

  То  есть, третьим элементом объективной  стороны данного деяния является ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с  нарушением условий лицензирования. Такое деяние включает в себя:

  -действия, состоящие в нарушении условий  лицензирования;

  -причинение  крупного ущерба либо извлечение  дохода в крупном размере;

  -наличие  причинной связи между нарушением  условий лицензирования и наступившими  последствиями.

  При этом, под «нарушением условий  лицензирования» понимается широкий  аспект действий правонарушителя: осуществление  предпринимательской деятельности сверх установленного лицензией  срока; занятие иным видом деятельности, чем это предусмотрено лицензией; передача лицензии другому лицу; занятие  предпринимательской деятельностью  на территории, выходящей за пределы, ограниченной лицензией.

  Между тем, условия лицензирования, как  правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь  в виду, что состав статьи 190 УК РК не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует  обязательность соблюдения тех или  иных условий.

  Сферы предпринимательской деятельности не ограничиваются, если осуществляемые при этом виды деятельности, используемые средства и методы, а также результаты и доходы не относящиеся к запрещенным  законодательством. Ограничение предпринимательской  деятельности может иметь место  лишь по вопросам, относящимся к  исключительной компетенции государства: оборона и безопасность; ценовое  и антимонопольное регулирование; соблюдение экологических, санитарных и противопожарных норм и др. Иными  словами, законодательством могут  быть запрещены отдельные виды предпринимательской  деятельности, осуществлять которые  может не любой субъект предпринимательской  деятельности.

  Объективная сторона многих составов преступлений включает в себя помимо действия или  бездействия преступные последствия, причинную связь между ними и  деянием лица.

  Состав  преступления, предусмотренный ст. 190 УК РК, по конструкции является материальным. Для привлечения к уголовной  ответственности необходимо установить, что указанные действия причинили  крупный ущерб или были сопряжены  с извлечением дохода в крупном  размере.

  Преступление  считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном или особо крупном  размере.

  В законе, к сожалению не сказано:

  - из  чего исчисляется крупный размер  ущерба;

  - в  чем может такой ущерб выражаться;

  - какой  критерий должен быть положен  в основу исчисления такого  ущерба;

  - входит  ли в понятие ущерба так  называемый «неполученный доход», именуемый еще и как «упущенная  выгода».

  Наконец, как в налоговом, так и в  гражданском законодательствах  нет единого определения и  мнения о том, что является доходом  вообще.

  Уяснение  этих вопросов входит в понятие объективной  стороны анализируемого преступления, а поэтому их подлежит рассматривать  в несколько расширенном виде.

  Отсутствие  единой правоприменительной практики единства взглядов на понятие «крупный ущерб» и на «извлечение дохода в  крупном размере», не только не способствует однообразному применению, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.

  Ущерб исчисляется и оценивается в  качестве крупного исходя из конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда, поскольку его границы и порядок  определения данной статьей не устанавливаются. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности  вследствие конструктивных, рецептурных  или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной  информации о товаре (работе, услуге) согласно статье 947 ГК РК, а также  упущенная выгода. Во всех случаях  ущерб должен находится в причинной  связи с незаконностью предпринимательства.

  Доход является извлеченным в крупном  размере, если он превышает пятьсот  месячных расчетных показателей, а  в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает две  тысячи месячных расчетных показателей.[30]